최승만 변호사(법무법인 가교)
이와 같이 논란이 많은 리베이트와 관련한 언론 보도를 접하면서 필자는 독자들에게 리베이트와 관련한 법적 제재 및 그에 따른 문제점을 정확하게 설명해야 할 필요성을 느꼈다(이하에서는 의료인과 제약회사만을 고려해 의료인 중심으로 법적 제재 및 문제점을 언급하고자 한다).
리베이트 쌍벌제란 의약품 및 의료기기의 거래에서 불법적으로 리베이트를 제공한 자와 수수한 자 모두를 처벌하는 제도를 말한다.
그런데 리베이트 쌍벌제(의료법 제23조의 2)는 2010년 11월 28일부터 시행된 제도이다.
즉, 의료법 제23조의 2가 신설되기 전에는 의료법상으로 의사에게 형사법적으로 처벌조항이 없었는데, 이 조항이 신설됨에 따라 의사도 의료법상 형사처벌을 받게 되어 리베이트 쌍벌제라고 일컫는 것이다.
리베이트 쌍벌제가 도입되기 전에도 의사들이 직무와 관련하여 제약회사로부터 부정한 청탁을 받은 경우 형사적으로 뇌물수수나 배임수재로 처벌은 가능했었고(실제로 형법적으로 처벌되는 사례도 적지 않았다), 행정적으로는 의료법상 자격정지 사유인 '전공의 선발 등 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 경우'에 해당된다고 보아 면허자격정지 2개월 처분이 내려졌었다(2009년 5월 15일 이전 의료관계행정처분 규칙 상 검찰에서 기소유예를 받으면 면허자격정지 1개월, 법원에서 선고유예를 받으면 면허자격정지 45일이었고, 2009년 5월 15일 이후에는 의료관계행정처분 규칙이 개정되어 기소유예나 선고유예를 받아도 행정처분이 감경되지 않는다).
다만 형법상 뇌물수수(말그대로 공무원이 직무와 관련하여 뇌물을 받았을 때 성립하는 범죄이다)는 의사에게 '공무원 신분'이 요구되고, 배임수재(공무원 신분이 아닌 자가 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 받은 경우 성립하는 범죄로, 사인간의 뇌물죄라는 점에서 처벌을 엄격히 제한하여야 한다는 견해도 있다)는 '직무와 관련'하여 '부정한 청탁'이라는 요건이 충족되어야 처벌 가능하므로, 불법적 리베이트의 모든 경우를 처벌할 수 없는 한계가 있었다.
리베이트 쌍벌제는 위와 같은 형법상 처벌의 한계를 보완하고자 신설되었고, 형사적으로는, 의료인이 제약회사로부터 판매촉진을 목적으로 금품, 물품, 편익, 노무, 향응 등 경제적 이익 등을 받은 경우 2년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해지고, 취득한 경제적 이익 등은 몰수되거나 추징당하게 된다.
행정적으로는, 부과된 벌금에 따라 12개월 이내로 면허자격 정지를 구분하고 있고, 집행유예 이상이면 면허취소까지 가능하다.
구체적인 벌금에 따른 면허자격 정지기간은 ①벌금 2천 5백만원 이상 3천만원 이하인 경우 자격정지 12개월 ②벌금 2천만원 이상 2천 5백만원 미만은 자격정지 10개월 ③벌금 1천 5백만원 이상 2천만원 미만은 자격정지 8개월 ④벌금 1천만원 이상 1천 5백만원 미만은 자격정지 6개월 ⑤벌금 5백만원 이상 1천만원 미만은 자격정지 4개월 ⑥벌금 5백만원 미만, 기소유예, 선고유예는 자격정지 2개월이다.
법원의 양형기준을 일률적으로 말할 수 없지만, 제약사로부터 받은 경제적 이익에 상응하는 벌금형이 부과되고 있고(제약회사로부터 리베이트로 1000만원을 받았다면 벌금은 800만 원 정도 선고된다), 경제적 이득은 모두 추징당한다.
위와 같은 벌금형이 확정되면 보건복지부는 해당 의사에게 앞에서 본 행정처분 기준에 따라 자격정지 처분을 하고 있다.
이상에서 살펴 본 바와 같이, 의사가 제약회사로부터 불법적으로 리베이트를 받는 순간 형사적 처벌과 행정적 제재라는 과혹한 불이익을 받게 된다.
더욱이, 거짓허위 부당 청구와 달리 의사가 운영하는 의료기관에 대진의를 고용할 수는 있으나, 의료법 시행규칙상 의료인이 3개월을 초과하여 의료기관을 관리할 수 없는 경우 휴업 또는 폐업신고를 하도록 되어 있어 법원에서 벌금 500만 원 이상을 선고받으면 대진의도 고용할 수 없는 상황에 이르게 된다(만약 리베이트와 관련하여 형사재판을 받는다면 대진의를 고용할 수 없어 의료기관을 폐업할 수밖에 없다는 점을 양형참작 사유로 반드시 주장해야 한다).
한편, 위와 같은 강력한 제재로 리베이트를 근절하겠다는 정부의 취지는 이해하겠으나, 법원이나 검찰이 해당 의사의 처벌이 불필요하다고 판단하여 선고유예(죄는 인정되나, 처벌할 필요성이 없어 형의 선고를 유예하는 제도이다) 또는 기소유예(죄는 인정되나, 처벌할 필요성이 없어 검사가 공소제기를 유예하는 제도이다)를 하는 경우에도 다른 자격정지 사유와 달리 면허 정지 기간을 감해주지 않는 것은 법 이론상 문제가 있다.
또한, 형사처벌과 행정처분을 결부시키는 것도, 자칫 해당 의사의 형사적 방어권을 보장할 수 없는 결과를 초래할 수 있다.
왜냐하면, 해당 의사가 적극적으로 제약회사로부터 불법적으로 리베이트를 받지 않았다고 하더라도 형사처벌의 양형과 나중에 받을 자격정지 기간을 고려하여 자백을 하는 경우가 충분히 있을 수 있기 때문이다(형사재판 과정에서 무죄를 다투다가 유죄로 선고되어 경우 자백하는 경우보다 양형이 높아지게 된다).
이런 법적 문제점 해결을 위하여 행정처분기준을 개정할 필요가 있다.
불법적 리베이트로 인한 제재가 너무나 과혹함에도 현재 제약회사의 리베이트가 근절되지 않는 것은 위와 같은 제재를 감수하고라도 영업적 이익을 올리겠다는 제약회사의 잘못된 인식에 기인한다고 볼 수 있다.
그러나 의료인도 불법적 리베이트로 인한 불이익을 정확히 인식하여 이로 인한 불이익을 받지 말았으면 하는 바람이다.