'서로' 김계환 변호사
예컨대, 간호사가 가벼운 열상을 입은 환자에게 봉합술을 한 것에 대해 관리감독의무가 있는 사용자의 지위에 있는 의사가 의료법위반(무면허의료행위)죄의 양벌규정에 따라 입건이 되었다면, 이에 대해 자격정지 3개월의 의사면허자격정지처분이 내려질 수 있다.
의사 자신이 한 행위는 아니지만, 이렇게 양벌규정에 의한 책임을 지는 경우도 생길 수 있고, 어떤 경우에는 자신의 행위가 행정처분의 대상이 되는지조차 잘 알 수 없는 경우도 있다.
이토록 중요한 문제임에도, 현행법상 의료인에 대한 면허정지·취소처분은 단속된 이후 언제까지 해야 한다는 기한의 제한이 없다.
즉, 감독기관인 보건복지가족부 장관으로서는 현행법상 의료법 위반 행위를 적발한 이후 자신이 원하는 때에 언제든 즉 1년 후이든, 2년 후이든, 심지어 5년이 지나서도 위반행위를 한 의사나 의료기관에 대해 면허정지나 업무정지 등의 처분을 할 수 있는 것이다.
형사처벌을 받은 의사에 대해 5년이 지나서야 의사면허자격정지처분을 한 사례가 있었다. 혹자는 잘못을 했으면 시간이 지났다고 해도 달게 면허정지처분을 받는 것이 당연한 것이라고 말할지 모르나 5년이면, 배임수재죄에 대한 형사상 공소시효도 만료될 정도이다.
공소시효에 반드시 동일하게 취급할 것은 아니지만, 이와 비교해보면 제재적 행정처분을 발할 수 있는 기한의 제한을 두지 않은 문제의 심각성을 어느 정도는 알 수 있을 것이다.
비단 공소시효뿐 아니라 예컨대 지방공무원의 인사규정에는 비위행위에 대해 3년의 징계시효규정이 있음에 비추어 볼 때, 감독기관의 제재적 행정처분에 대해서는 아무런 기한의 제한(예를 들어 처분을 발할 수 있을 때로부터 1년 이내)이 없는 것은 법적안정성의 측면이나 당사자의 신뢰이익 침해라는 측면에서 중대한 문제를 야기한다.
그렇다면 왜 이러한 제재적 행정처분에 대해 시효(처분을 할 수 있는 시점부터 언제까지 해야 하다는) 규정을 두지 않은 것일까?
이는 법 전체의 취지로 볼 때 위반행위가 적발되어 처분을 할 수 있는 때에는 무죄를 다투어 재판계류 중이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체하지 말고 즉시 처분을 해야 한다는 취지에서 일 것이다.
즉 처분의 시효를 두면 오히려 그 시효기간 이내에 처분을 하기만 하면 법적으로 문제가 없으므로 시효만료 기간이 다 되어서야 처분을 할 여지가 있고, 시효기간 내이면 언제든 임의로 선택해 처분을 할 수 있는 재량권을 인전해 버리는 결과가 되기 때문이다. 또한 위반행위가 적발된 직후에 즉각 제재를 가하여야 그만큼 위반행위의 재발을 막고자 하는 목적 달성에도 더 유리하게 때문이다.
그리고 실제로도 대부분의 경우 위반행위가 적발된 직후 감독기관의 처분이 이루어지고 있다. 통상은 수사기관에서 의료법위반 수사를 종결하고 검찰에 송치하는 단계에서 감독기관인 보건복지가족부장관에게 행정처분을 의뢰하는 통지를 하고, 보건복지가족부장관은 그 통지를 받는 즉시 처분예고통지를 거쳐 처분을 하고 있다.
그렇다면 예외적인 경우이긴 하지만, 위에서 예로 든 사안과 같이 위반행위가 적발된 때로부터 수년이 지난 시점에서야 의사면허정지 등 제재적 처분이 행해진 경우에는 어떻게 대처해야 할까?
무엇보다도 법원에 그 의사면허정지처분 등의 효력을 정지시켜 달라는 신청(처분의 효력정지신청)을 해야 한다. 처분의 효력이 정지될 경우 정지되는 기간동안 정상적으로 의료행위를 할 수 있기 위해서다.
이 때 주의할 점은 1) 효력정지신청은 반드시 의사면허자격정지처분취소 소송과 같은 본안 소송을 제기하면서 동시에 하여야 하되 면허정기기간 혹은 업무정지 기간 등이 개시되기 3주 이전까지는 하는 것이 좋다 2) 효력정지신청에 따라 효력정지가 되더라도, 통상 정지되는 기간은 1심 판결 선고시까지만 정지되기 때문에 1심에서 패소하는 경우(원고 청구 기각)에는 판결선고시부터 정지되었던 처분의 효력(의사면허정지 혹은 의료기관의 업무정지 등)이 발생한다는 것 등이다(즉, 패소판결 선고 후에도 진료를 했다가는 무면허의료행위가 된다).
본안에서도 의료법상 처분을 발할 수 있는 시효의 제한이 없다는 것만으로 그 처분이 모두 적법한 것은 아니고, 얼마든지 위법하다고 다툴 수 있는 여지가 있다. 아직 의료법위반 등에 대한 제재적 행정처분과 관련해서는 이 문제를 직접적으로 다룬 판결례는 나오지 않은 것으로 보인다. 그러나 개인택시면허 취소사유가 있음에도 3년이 경과한 시점에서야 면허취소처분을 한 것은 위법하다는 대법원 판결례도 있는 것처럼, 법적 안정성과 당사자의 신뢰이익 보호측면에서 수년만에 행해진 의사면허정지·취소 등이 위법하다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이기 때문이다.
수년만에 갑자기 내려진 의사면허정지처분에 대해서는 단지 의료법상 제재적 행정처분의 시효규정이 없다는 이유만으로 그 처분의 효력을 다투는 것을 포기하기보다는 법률전문가를 찾아가 구제방법이 없는지 상의를 해 보아야 하는 이유다.