한의사 초음파 진단기기 판결로 대법원의 사법적극주의를 비판하는 목소리가 커지고 있다. 법조계에서도 이번 판결이 무면허 의료행위를 부추길 수 있어 대책이 필요하다는 목소리가 나온다.

17일 대한의학회는 '환자 보호를 위한 과학적 의료의 정립과 사법부의 역할'을 주제로 공동 토론회를 열고, 한의사 초음파 진단기기 사용이 의료법 위반이 아니라는 대법원 판결의 문제점을 지적했다.

■대법원 사법적극주의 지적…"순서 어긋난 판결"

연세대학교 보건대학원 장욱 교수는 의료인 면허 관련 판례분석을 통해 본 사법부의 역할과 한계를 지적했다.

장 교수는 우리나라 의료가 이원화된 면허체계를 고수하는 이유는, 의과와 한의과를 독자적으로 발전하도록 해 국민에 의료 혜택을 제공하기 위함이라고 강조했다. 또 국민 건강과 생명을 지키기 위해 의사와 한의사는 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 서로를 침범할 시 처벌받게 된다고 설명했다.

하지만 한의사 초음파 진단기기 사용이 의료법 위반이 아니라는 대법원 판결 등 최근 사법부는 의료인 면허범위 침범을 폭넓게 해석하는 태도를 보이고 있다고 우려했다. 이는 법의 내용을 해석·적용하는 본연의 기능을 넘어 법률을 개정하려는 사법적극주의라는 지적이다.

장 교수는 "최근 대법원 판결에서 다수 의견이 취하고 있는 기본적인 입장은 현행 의료법상 의료 직역에 따른 면허 제도의 근본 취지와는 다른 해석을 하고 있는 것"이라며 "이는 해석하는 수준을 넘어 새로운 법률을 제정하고자 하는 사법적극주의로 통합적인 의료인의 면허 제도를 창설하고자 하는 것으로 보인다"고 말했다.

이 같은 사법부 태도는 의료인 면허에 대한 통합주의적 접근은 오늘날 의료기술의 발달로 의료가 더욱 세분화하는 상황에 맞지 않다고 지적이다. 현재 현대 의학은 각 영역의 전문성을 제고하기 위한 방안을 모색하는 방향으로 흘러가고 있다는 것.

다만 그는 의료법에 구체적인 면허범위 규정이 없고, 과학기술의 발달 의료 술기가 더욱 다양해지면서 업무 범위를 구분하는 것이 어려워지고 있다고 전했다. 이로 인한 직역 간 갈등을 완화하기 위한 국가의 개입은 불가피하다는 설명이다.

하지만 이 경우 해당 의료행위에 전문적인 지식·기술을 갖추고 있는지 고려해야 하며 궁극적으로 국민의 건강 보호 및 보건 증진에 도움이 되는 방향으로 결정해야 한다는 것.

장 교수는 이런 관점에서 봤을 때 이번 판결은 사법부가 보다 나은 해법이 있다는 이유로 법률의 효력을 상실시키는 우를 범한 것이라고 꼬집었다. 의료인 면허 규정이 잘못됐다면 국민적 공감대를 얻은 뒤 입법부의 법률 제정·개정 절차를 통해 해결하는 것이 순서라는 설명이다.

그는 "국가기관이 이런 분쟁 상황을 개선할 때 헌법상의 권력 분립 원칙에 따라서 자신에게 주어진 역할과 한계를 충분히 인식해야 한다"며 "그런 관점에서 이번 판결은 법률의 해석에 대한 최종적인 판단권자의 입장을 넘어 입법부의 역할을 침범하는 것으로 보여진다"고 말했다.

이어 "사법부는 법적 문제를 판단하는 것에 전문성이 있는 것이지 정책적 문제에 대한 전문성을 가진 것은 아니다" "국가 정책적 변화를 시도하는 경우 다른 국가기관에 우선적으로 해결하도록 하는 것이 타당하다"고 강조했다.

■전망 어두운 파기환송심…무면허 의료행위는 '의심'

서울대학교 법학전문대학원 이동진 교수는 한의사의 초음파기기 사용을 법해석방법의 관점에서 조명했다.

이 교수는 파기환송심에서 대법원 판결을 뒤집기는 어려울 것이라고 봤다. 한의사 결정적인 증거나 자백이 있지 않는 한 이번 사건에서 한의사가 초음파 진단기기를 사용한 목적을 알기 어렵다는 이유에서다. 더욱이 이번 사건은 벌금형에 그친 구약식 사건으로 추가적인 수사가 이뤄지기도 어려울 것이라고 전했다.

하지만 이번 사건을 무면허 의료행위로 볼 여지는 충분하다고 강조했다. 대부분 여성 질환 진단 기준은 미국산부인과학회에서 제시한 진단 기준을 원용해 사용한다는 이유에서다.

해당 한의원 역시 보통 산부인과처럼 자궁내막 두께를 측정하는 식의 진료를 했을 가능성이 크고 이는 면허 범위를 침범한다는 설명이다.

또 해당 사건에서 2년 3개월 동안 68회의 초음파검사가 이뤄진 것은 영업을 위한 행위였을 가능성이 크다고 봤다. 한의원들이 진단에서 현대 의학적인 설명이나 검사를 제공하고 추가적인 진료를 유도하는 경우가 많은데 이는 환자를 기망하는 행위라는 지적이다.

이 교수는 "이번 사건이 무면허 의료행위라는 것을 입증하기 위해선 해당 진료에서 독자적인 한의학 진단법이 사용되지 않았다는 것을 입증해야 한다"며 "하지만 이런 간단한 사건에서 그런 일이 이뤄지기는 쉽지 않다 결국 무면허 의료행위가 있었을 가능성이 매우 큰데 이를 잡아내기 어렵다는 게 문제다"고 말했다.

대법원 판결에서 보조적으로 사용하기만 하면 다른 면허범위의 것을 가져다 된다는 논리가 사용된 것은 어폐가 있다고 지적했다.

일례로 의과 내에서도 영상의학과처럼 진단만 하는 전문과가 있어 진단 행위 중에서도 보조적인 것이 무엇인지, 다른 전문과 진단을 가져다 쓰지 않았는지 등을 구분하기 어렵다는 설명이다.

이 교수는 향후 의과계가 이 같은 문제에 대응하기 점차 어려워질 것이라고 우려했다. 한의사는 과학적인 의료를 할 법적인 의무가 없다는 이유에서다. 이 때문에 한의사도 과학적 근거가 부족해도 제3의 길을 만들어낼 수 있고 이런 행위는 무면허 의료행위가 아닌 시험적 의료로 취급될 수 있다는 설명이다.

그는 "진짜 문제는 장기적으로 검증되지 않은 의료 행위가 늘 수 있는데 이런 상황이 의료 소비자들에게는 제대로 알려지지 않을 것이라는 점이다"라며 "하지만 이 문제에 대응할 수 있는 방법이 현행법상으로는 많지 않아 별도의 대책이 필요하다"고 강조했다.

■오진 우려 어쩌나…"한의학적 검증 우선돼야"

단국대학교 의과대학 박형욱 교수는 과학적 의료를 위한 사법적 판단의 정당성을 강조하며 이번 판결이 한의사 오진을 부추겨 국민 건강에 위해가 생길 것이라고 우려했다.

박 교수는 한의학적 주진단과 초음파를 보조 진단을 함께 사용하는 것과의 상관관계가 규명되지 않은 것을 문제로 꼽았다.

환자의 질병과 진단 간의 관계가 규명되지 않은 진단기기를 사용하는 것은 의학적으로 타당하지 않으며 이는 오진으로 이어질 수 있는 비윤리적인 행위라는 지적이다.

대법원이 이번 판결의 근거로, 한의사 초음파 진단기기 사용에 따른 오진 가능성을 입증할 통계가 부족하다고 든 것을 지적하기도 했다. 한의사는 초음파 진단기기를 사용하지 않았던 직역이기 때문에 관련 자료가 없는 것이 당연하다는 것.

초음파 진단기기 사용이 한의학적 의료 행위 원리와 관련이 없다는 게 명백하지 않다면 허용하겠다는 접근은 의과계에선 비상식적이라는 비판이다. 일례로 의약품·의료기기 등은 엄격한 임상시험을 거쳐야하는 등, 실사용에 앞서 안전성을 검증하는 것이 필수다.

박 교수는 "68번이나 초음파를 하고도 오진으로 암 진단을 못한 것은 호스피스 병원에서 간호사가 사망진단서를 작성하는 것보다 더 큰 위협이다"라며 "합당한 훈련을 받은 간호사가 현대 의료기기를 사용하는 것이, 훈련받지 않은 한의사가 사용하는 것보다 덜 위험할 것"이라고 꼬집었다.

그는 무면허 의료행위를 처벌하는 것은 환자에게 위해가 가해질 수 있기 때문이라고 강조했다. 또 이런 위험성을 판단하기 위해선 각 면허범위 내에서 학문적 근거를 가져야 한다고 전했다. 하지만 이번 판결은 이런 위험성을 제대로 판단하지 못한채 이뤄졌다는 지적이다.

박 교수는 "이번 판결은 우리나라 사법체계의 후진성을 드러낸 판결이다. 의과학적 사고방식이 무엇인지 모르는 대법원이 상상력에 의존해 이것이 환자에게 도움이 되는 판결이라고 단정한 것"이라며 "하지만 그 부작용은 오로지 국민이 감내해야 하며 대법원은 이에 대한 책임을 져야한다. 스스로 정의로운 판결을 내렸다고 판단한다면 그에 대한 검증 역시 시행하기를 바란다"고 강조했다.

■법조계도 한 목소리로 비판…"역대급 판결"

이어진 패널 및 종합토론에서 법조계 인사들 역시 이번 판결이 입을 모았다. 특히 임무영법률사무소 임무영 변호사는 이번 판결이 역대 대법원 판결 중 손에 꼽을 정도로 부끄럽다고 비판했다. 이는 진실을 호도하는 것이라는 이유에서다.

임 변호사는 의료 행위 개념을 입법 기술적으로 볼 때 이를 현행법보다 더 구체적으로 규정하기 어렵다고 설명했다. 따라서 한의사 초음파 진단기기 사용은 해석의 영역에 맡겨야 하는 사항인데 대법원 관련 금지하는 규정이 없다는 입법 기술상 불가능한 주장을 했다는 지적이다.

특히 의료기사 지도와 관련해 이를 허용하지 않았다고 금지된 것이 아니라는 판단은, 법문 해석조차 제대로 하지 못한 부끄러운 오류라고 강도 높게 비판했다.

임 변호사는 "중요한 포인트는 대법원의 판결을 무비판적으로 받아들일 것인지, 아니면 조금이라도 이를 뒤집을 수 있는 노력을 최선을 다해야 될 것이냐가 핵심 쟁점이다"라며 "다만 형사 사건에 있어서 검사와 피고인을 제외한 제3자가 공판 과정에 관여하는 것은 제도적으로 불가능하다"고 말했다.

이어 "따라서 합법적인 개입을 위해선 공판검사를 통해야 한다. 공판검사에게 여러 쟁점을 충분히 설득시키고 관련 의학적 지식을 이해시키는 것에 의료계가 굉장한 노력을 기울여야 한다는 것"이라며 "즉 공판검사가 사안을 제대로 파악하고 이후 관련 대응 방안을 마련할 수 있게 그런 식으로 노력할 필요가 있다"고 강조했다.

유화진법률사무소 유화진 변호사는 이번 판결은 환자가 입은 피해에 대한 언급 없이 초음파 진단기기에 대한 장황한 설명에 그쳤다고 꼬집었다. 이번 사건은 추상적 위협이 아니라 오진으로 실제 위해가 발생을 한 사임에도 대법원 판결은 발생의 위험이 없다는 취지로 판시하고 있다는 것.

특히 1심 판결문에는 해당 사건에서 한의사가 자궁 내막의 두께를 판단해 치료를 했다는 내용이 명시돼 있는데, 대법원 판결은 이를 언급하지 않고 논리를 비약했다고 비판했다.

유 변호사는 "한의과에는 영상의학과 같은 전문 과목이 없음에도 불구하고 대법원은 이를 전혀 반영하지 않았다"며 "더욱이 초음파 진단기기에서 갑자기 부인과적 진료행위로 비약되는 논리적인 모순을 범하고 있다"고 말했다.

이어 "대법원은 이 같은 판결의 이유로 시대적 요청을 말하고 있고 본인 역시 한의학이 과학적인 근거를 가지고 발전해야 한다고 생각한다"며 "하지만 판결을 보면 과연 대법원이 한의학 육성법의 개정 취지를 정확히 이해하고 있는 것인지 의문"고 지적했다.

법무법인세승 현두륜 변호사는 이번 판결이 의학적인 관점에서 비난을 받을 수는 있어도 법리적으로는 어느 정도 어떤 설득력을 가지고 있고 최근 판례의 경향에도 부합한다고 판단했다. 이 때문에 당분간 전원합의체 판결이 바뀌지 않을 것이라는 판단이다.

하지만 이번 판결로 현대 의료기기 사용에 있어 의과와 한의과의 구분이 불분명해진 것을 문제로 지적하며 의료 일원화 필요성을 시사했다.

이 때문에 향후 의사들과 한의사들 사이의 갈등이 더욱 치열해질 것이라는 진단이다. 당장은 한의계가 이번 판결을 고무적으로 받아들이고 있지만 내부적으로 정체성에 혼란이 발생할 수도 있다고 지적했다.

의과·한의과 간의 갈등뿐만 아니라 한의과 내부에서도 갈등이 생길 수 있다는 것. 의료 소비자 역시 의학적 치료와 한의학적 치료를 선택하는 것에 있어 혼란이 있을 것으로 우려했다.

한 변호사는 "결국 이제 이원론적 의료 체계에 대한 근본적인 변화가 필요한 시기라고 생각된다. 실제 그동안 이원론적 체계에 많은 비판이 제기돼 왔고 결국 의료계가 이를 스스로 해결하지 못하는 사이에 시대의 변화로 갈등이 증폭됐다"며 "이런 갈등을 법적인 해석을 통해 해결하기에는 한계점에 다다랐다. 결국 우리는 기존의 의료체계를 유지할 것인지에 대해 심각한 고민을 해야 될 상황"이라고 말했다.