의사의 설명의무란 의사가 의료행위를 함에 있어서 환자에게 질병의 증상, 진료의 필요성, 진료방법, 진료에 따르는 위험, 예후 등을 설명하여야 할 의무를 말한다.

위 의무는 법적인 근거에 의해서 인정된 것이 아니라, 판례에 의해서 인정된 진료계약상의 부수적 의무이다.

따라서 설명의무를 위반한 경우에는 비록 진료상의 과실이 없었다고 하더라도, 환자의 자기결정권 침해로 인한 손해배상책임이 인정된다.

최근 의료법 전면 개정 작업이 진행되고 있는데, 보건복지부가 마련한 의료법 개정 시안에는 설명의무에 관한 내용이 포함되어 있다. 아직 구체적인 시안이 공개되지 아니하여 법안의 내용을 알 수는 없다.

설명의무에 관한 내용이 의료법에 규정되면, 그 위반행위에 대한 행정처분이나 형사 처벌 규정이 뒤따를 것으로 예상된다. 제재가 뒤따르지 않는 의무조항은 실효성이 없기 때문이다.

그러나 설명의무가 민사책임을 인정할 수 있는 근거는 될 수 있어도, 그 위반행위에 대해서 형사적․행정적 제재까지 가하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다는 비난을 면키 어렵다.

그리고 설명의무의 내용을 구체적으로 규정하는 것도 입법 기술적으로 매우 어렵기 때문에, 입법이 되더라도 명확성 원칙 위반과 관련된 논란이 계속될 수 있다.

설명의무에 관한 내용을 입법하기 위해서는 설명의 당사자, 설명의 시기와 방법, 설명 사항, 설명의 정도 등과 관련하여 좀 더 광범위하고 신중한 논의가 필요하다.

한편 현행 의료법 제22조(요양방법의 지도)는 ‘의료인은 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여야 한다’고 규정하고 있다.

위 의료법 규정이 없더라도 요양방법에 대한 지도는 의사의 당연한 의무이다. 이를 제대로 하지 아니하면 당장 환자측으로부터 항의는 물론 손해배상청구소송까지 제기당할 수 있기 때문이다.

또 의료인의 지도의무는 너무나 포괄적이고 추상적이기 때문에, 위 의료법 규정 위반에 대해서는 어떠한 제재규정도 없다.

만약, 설명의무도 위 의료법 조항과 같이 추상적으로 규정되고 그 위반에 대한 아무런 제재도 없다면, 사실상 무의미한 조항이라고 할 수 있다.

그러한 내용이라면, 현행 의료법 제22조로도 충분하다. 아무런 의미가 없고 오히려 적용 과정에서 위헌성 논란만 야기하는 것이라면, 차라리 입법을 하지 않는 것이 낫다.

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