[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]최근 전국 경찰서 수사관들이 의약품 리베이트 수사에 대한 강력한 의지를 보이고 있다. 이러한 움직임은 의료, 제약업계 전반에 걸쳐 큰 긴장감을 주고 있다. 의약품 유통의 투명성을 높이고 불법 행위를 근절하려는 선한 의도에서 비롯된 것이겠지만, 일부 전문가들은 이것이 최근의 의료파업과 관련하여 정부의 기조와 연관이 있을 수 있다는 의혹을 제기하기도 한다. 수사관들도 사람인지라, 하달, 실적, 보고 등과 관련이 있는 사건들은 본인도 모르게 무리를 할 수 있고, 그렇기 때문에 수사를 받는 입장에서도 평소보다 신중한 대응이 필요하다. 그리고 현재의 분위기를 둘러싼 다양한 이해관계와 복잡한 정세도 함께 고려해야 한다.수사의 단초과거 리베이트 쌍벌제가 막 시행되던 시기에, 필자가 소속된 로펌은 많은 제약사 및 의약품도매상과 법률자문 계약을 체결하고 자문 업무를 수행하였다. 당시 특이한 점이 있다면, 제약업계 의뢰인들이 문의하는 사건의 90% 이상은 내부 제보자와의 다툼이었다. 영업사원과의 해고 분쟁이 리베이트 제보 협박으로 이어지기도 하고, CSO, CMO 등 관계사의 대표자와의 사소한 다툼이 리베이트 진실공방으로 이어지기도 했다. 예를 들어, 특정 제약사의 특정 지역 담당자가 가지고 있는 자료를 가지고 검찰에 들어가버리면, 그 지역에 있는 개원의들이 전부 수사의 대상이 되는 식이었다.일단 자료를 가진 내부자의 진술이 확보되면, 그 다음부터의 수사는 일사천리인 경우가 많다. 그래서 내부자 제보는 모두가 두려워한다. 그러다 보니 제약사들의 화두는 항상 내부 통제에 있었고, 수사를 받게 되었을 때에도 항상 누가 제보자인지 특정하여 거기서부터 문제를 풀어갈 수밖에 없었다.그리고 제약사 영업사원의 초기 진술이 가장 중요한 수사의 단초가 되다 보니, 영업사원과의 관계를 잘 유지하면서 약속을 지켜준 의사만 영업사원의 유리한 진술을 통해 보호받고 살아남는 아이러니한 경우도 있었다. 반대로 병원 영업이 잘 되지 않아서 처방이 많이 나오지 않았을 뿐인데, 영업사원의 보호를 받지 못하고 처벌을 받은 경우도 있었다.그래서 과거에 의사들을 상대로 한 리베이트 예방 교육을 할 때, 당연히 리베이트를 주지도 받지도 말아야 하지만, 불가피하게 모종의 관계를 맺을 때에는 항상 제약업계 사람들에게 매너를 지킬 것을 조언하곤 했다.CSO 법인을 통한 리베이트 제공기억에 남는 사례 중에, 규모가 있는 제약사의 외부영업 조직으로 기능하던 회사가 의사들에게 처방의 대가로 경제적 이익을 제공하다가 적발된 케이스가 있다. 이들은 의사들에게 현금뿐만 아니라 냉장고, TV 등 가전제품을 제공하기도 했는데 가전제품 회사의 택배 배송내역을 통해 모든 혐의가 드러나 있었다. 물론 내부 제보로 인한 것이었다.이 사건에서 CSO 대표자는 처벌을 피하기 어려웠으나, 제약사의 경우에는 애매한 면이 있었다. 제약사에서는 CSO에게 정당한 영업수수료를 지급했을 뿐 의사들에게 전달하라는 지시를 한 사실은 없다고 주장했고, 또 CSO 법인이 취득한 수수료의 액수가 좀 크기는 했지만 업계에서 수긍 못할 정도는 아니었기 때문이다.결론적으로 이 사건에서 CSO 직원의 자백으로 제약사 – CSO – 의사로 이어지는 처방의 대가 구조가 만천하에 드러나버렸고, 제약사 임원도 처벌을 피해갈 수 없었다. 하지만 진실이 밝혀지기까지 지리멸렬한 진실게임이 이어졌고, 거짓말을 반복하던 CSO 대표자는 구속이 되고 말았다. 요즘 화두가 되고 있는 의약품판촉영업자, 소위 CSO가 유통시장에서 어떠한 부정적인 기능을 하는지 잘 드러났던 사례라고 할 수 있다. 정상적인 CSO 사업을 영위하고자 하는 사업자들은 이런 불법적인 사업체로 오해를 받지 않도록 주의할 필요가 있고, 이미 오해를 받고 수사를 받게 된 상황이라면 모든 계약서와 거래내역을 공개하며 적극 대응할 필요가 있다. 압수·수색에 대한 대응요즘 같은 분위기에서 특정 병원, 제약사, 도매상 등의 리베이트 정황이 의심되어 수사가 시작됐다면, 압수·수색이 이루어질 가능성이 높다. 그리고 압수·수색 영장이 발부되었다는 말은, 일부 혐의에 대해서는 수사기관이 확실한 증거를 보유하고 있어, 법원을 설득했다는 말이다. 즉, 확률적으로 봤을 때 완전 무혐의는 어려운 상황인 것이다.그리고 수사기관은 압수·수색을 통해 이 사람의 억울함을 밝히겠다는 의도보다는, 내부 장부라던지, 컴퓨터 하드디스크의 데이터, 카카오톡 메시지, 이메일 등을 추가로 확보하여 수사에 박차를 가하겠다는 의도일 가능성이 높다. 그렇다면 무조건 아니라고 발뺌을 하거나 수사관들과 척을 지는 상황을 만들기보다는, 상황을 어느 정도 받아들이고 수사에 협조할 필요가 있다.그렇다고 해서 잘못하지 않은 부분까지 다 인정하라는 취지는 아니다. 영장에 기재된 범죄사실이 모두 유죄로 확정된 것은 아니므로 억울한 부분이 있다면 지레 포기할 필요는 없다. 영장 발부를 위해 명확하지 않은 범죄사실을 추가하는 경우도 많기 때문에 영장을 꼼꼼히 살펴보고 어디부터 어디까지 인정할 것인지 신중하게 결정해야 한다.그리고 법리적인 검토로 중요하다. 내가 담당했던 사례 중에는, 법령이 제대로 정비되기 전, 특정 의료인이 아니라 행정부장에게 공식적으로 돈을 전달했던 사례가 있는데, 이 돈은 병원 부대경비로 사용됐다. 그런데 당시 법조문에 의료인이나 의료법인을 처벌하는 조항은 있어도 “의료기관”을 처벌하는 조항은 없다는 이유로 무죄를 선고받을 수 있었다. (현재는 법령이 정비되어서 의료기관이 받은 리베이트도 다 처벌 대상이다.) 정리하자면, 압수·수색을 당하게 되었다면, 어느 정도 혐의가 소명된 심각한 상황이기 때문에 반드시 전문가와 상의해야 하지만, 그렇다고 해서 잘못하지 않은 부분 및 죄가 되지 않는 부분까지 다 인정해야 하는 것은 아니므로 세심하게 전략을 짤 필요가 있다.자격정지처분 등리베이트 사건의 수사는 형사처벌 자체도 무섭지만, 제약사는 약가 인하 등 행정처분을, 도매상은 업무정치처분을, 의료인은 자격정치 처분을 더 걱정하고 두려워한다. 특히 의료법 개정을 통해 금고 이상의 형이 확정된 의료인에 대한 자격취소까지 가능해지면서 더욱 근심이 늘었다.이에 관해 간단하게 짚고 가자면, 의사에 대한 자격정지처분은 수수한 리베이트의 액수에 따라 달라지는데, 그 기준이 생각보다 엄격하다. 부당한 경제적 이익등을 받은 경우의 행정처분기준위반차수수수액행정처분기준1차2,500만원 이상자격정지 12개월2,000만원 이상 ~ 2,500만원 미만자격정지 10개월1,500만원 이상 ~ 2,000만원 미만자격정지 8개월1,000만원 이상 ~ 1,500만원 미만자격정지 6개월500만원 이상 ~ 1,000만원 미만자격정지 4개월300만원 이상 ~ 500만원 미만자격정지 2개월300만원 미만경고2차2,500만원 이상자격정지 12개월2,000만원 이상 ~ 2,500만원 미만자격정지 12개월1,500만원 이상 ~ 2,000만원 미만자격정지 10개월1,000만원 이상 ~ 1,500만원 미만자격정지 8개월500만원 이상 ~ 1,000만원 미만자격정지 6개월300만원 이상 ~ 500만원 미만자격정지 4개월300만원 미만자격정지 1개월3차2,500만원 이상자격정지 12개월2,000만원 이상 ~ 2,500만원 미만자격정지 12개월1,500만원 이상 ~ 2,000만원 미만자격정지 12개월1,000만원 이상 ~ 1,500만원 미만자격정지 12개월500만원 이상 ~ 1,000만원 미만자격정지 8개월300만원 이상 ~ 500만원 미만자격정지 6개월300만원 미만자격정지 3개월4차 이상-자격정지 12개월 그리고 금고이상의 형을 선고받을 경우(집행유예 포함) 의사면허가 취소될 수 있는데, 의사면허가 취소된다고 해서 영원히 재취득을 하지 못하는 것은 아니고, 한국보건복지인재원, 의사회ㆍ치과의사회ㆍ한의사회ㆍ조산사회 및 간호사회 등에서 40시간 이상의 교육프로그램을 이수하고, 면허재교부심의위원회의 심의를 통해 면허 재교부를 받을 수 있다.그리고 수사부터 재판, 그리고 행정처분에 이르기까지 상당한 기간이 소요되기 때문에 수사와 1심 재판 결과를 지켜본 후 대응 방법을 고민해도 늦지 않다.맺음말리베이트 수사는 이해당사자들에게 심각한 부담을 줄 수 있는 민감한 사안이다. 이러한 상황에서 기업은 경험이 풍부한 전문가와 상의하여 신중하고 체계적인 대응 전략을 마련하는 것이 중요하다. 특히, 무죄 가능성을 염두에 둔 법리적인 검토와 행정처분과의 연계까지 함께 살펴봐 줄 수 있는 전문가를 선택하는 것이 필요하다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]무릎 골관절염 줄기세포 치료(BMAC) 관련 분쟁보건복지부고시 제2023-128호 신의료기술의 안전성·유효성 평가결과 고시에 따라 2023. 7. 11. 신의료기술로 확인된 무릎 골관절염에 대한 골수 흡입 농축물 관절강내 주사(Intra-articular Injection of Bone Marrow Aspirate Concentrate for Knee Osteoarthritis, 소위 “BMAC”)에 관한 문의가 올해 초부터 급증하고 있다. 관절염으로 고통받는 환자들의 입장에서는 자가 골수를 활용한 새로운 치료법에 대한 기대가 아주 높을 수밖에 없는데, 생각했던 것보다 치료비가 비싼 데다가, 보험금 지급을 거절당하거나 심사가 보류되는 경우가 많아서 곤란을 겪고 있는 것이다. 이런 일들이 점점 잦아지다 보니, 새로운 기술의 적응증에 해당함에도 불구하고 치료를 망설이게 되는 불합리한 일이 발생하고 있다. 그리고 당연히 보험 청구가 될 것으로 생각하고 안내를 해줬던 병원들 또한 난처한 입장에 처한 경우들이 있다.오늘은 이 BMAC과 관련된 법적 이슈들을 살펴보고자 한다.BMAC 시술의 적응증보건복지부 고시에 따르면 BMAC 시술의 적응증은 “ICRS 3~4 등급 또는 KL 2~3 등급에 해당하는 무릎 골관절염 환자” 이다. 이 시술은 환자의 장골능에서 채취한 자가 골수를 원심분리하여 농축된 골수 줄기세포를 무릎 관절강내에 주사하는 방식으로 진행된다. 따라서 영상 검사 결과를 통해 환자의 중증도가 적응증에 맞는지 확인하는 것이 중요하다. 대부분의 의료기관에서 이와 관련한 절차는 잘 지키고 있으리라 사료된다.그런데 종종 보험사들이 병원의 진단을 믿을 수 없다면서 시술 적응증이 맞는지 외부의료자문을 받을 것을 강요하는 경우가 있다. 의료자문에 동의하지 않으면 심사를 진행해주지 않겠다는 것이다.외부 의료자문 동의 문제금융감독원이 2022. 5. 11. 발표한 보험사기 예방 모범규준 제12조의1에 따르면, 정당한 보험금 청구에 대해 약관에서 정한 기일 내에 보험금을 지급해야 한다. 가입자의 정당한 보험금 청구에 대하여 약관에서 정한 기일 이내에 지체없이 보험금을 지급해야 하는 것이 원칙이고, 담당의사의 진단·소견의 근거를 알 수 있는 영상자료, 검사결과 등의 증빙자료를 합리적인 사유없이 제출하지 않거나, 제출하였더라도 특별한 사유없이 해상도 또는 명도 등에 문제가 있어 판단하기 어려운 경우 등에만 이를 조사 및 확인할 수 있다.금융감독원은 보험회사 부담으로 제3의료기관의 의료판단을 받는 절차를 소비자의 권익보호를 위한 장치라고 설명하고 있으나, 실제로는 공정성을 담보하기 어렵다는 문제가 있다. 자문의와 보험사는 금전적 대가를 주고받는 공생관계에 있기 때문이다.그리고 이 의료자문은 결국 의사가 환자를 직접 진찰하지 않고 간접적으로 내리는 판단이다 보니, 법원에서는 이 자문결과를 온전한 증거자료로 존중해주지 않는 경향이 있다. 부산지방법원 2023나46326 판결에서 재판부는, “자문의견서는 애당초 환자의 상태를 직접 경험해서 가장 정확히 알 수밖에 없는 주치의 의견보다 우선할 수 없다” 라고 판시하기도 하였다.따라서 필자 개인적으로는, 보험사의 의료자문 동의 요구에 응하지 않는 것이 더 유리한 경우가 많다고 생각한다.입원 치료의 필요성BMAC 시술은 골수 흡인 농축물 준비와 치료 부위로 주입하는 두 단계로 나뉜다. 특히 준비 단계에서 감염 위험이 높아 전문가들은 입원 치료가 반드시 필요하다는 의견을 제시하고 있다. 의료진의 지속적인 관찰과 관리를 위한 입원 치료는 정당한 의료적 판단에 따른 것이므로 존중되어야 한다. 수원지방법원 2019나89258 판결을 참고하자면, 이 사건의 재판부는 “통원치료가 가능한 경우에도 입원치료의 방법을 선택할지, 통원치료의 방법을 선택할지는 특별한 사정이 없는 한 전적으로 환자를 치료하는 의료인의 결정 권한이고, 통원치료가 가능한 경우라고 하더라도 충분한 안정 상태에서 집중치료의 필요성이 있고 그에 따라 치료의 효과가 기대되는 경우라면 입원치료에 대한 의료인의 결정은 존중되어야 한다.” 라고 판시한 바 있다. 입원 치료 여부의 결정은 전적으로 의료인의 권한이라는 점을 명확히 한 것이다.관절경하 시술과 BMAC 병행 문제 등보험사들은 관절경 수술과 BMAC 시술을 병행하는 경우, 안전성과 유효성이 확인되지 않았다며 보험금 지급을 거절하는 경우가 있다. 그러나 신의료기술평가보고서에 따르면, 중등도 등급의 무릎 골관절염 환자에게 BMAC 시술은 유효한 치료법으로 인정되고 있다. 따라서 관절경 수술과 BMAC 시술을 병행하는 것은 적법한 치료 방식으로 볼 수 있다.“HTO(High Tibia Osteotomy, 근위 경골 절골술)”을 병행할 때에는 BMAC 적응증이 아니라며 보험금 지급을 거절하는 사례도 있는데, 이 또한 딱히 법률적·의학적 근거는 없어 보인다. 피해를 보신 환자분들은 금융감독원 민원이나 민사소송 등을 통해 적응증에 해당함을 확인 받아보시면 좋을 듯하다.금융감독원 보도자료한편 금융감독원은 지난 3월 보도자료를 통해, 무릎 골관절염 줄기세포 치료와 관련된 보험금 청구 및 분쟁이 급증하고 있다면서, 소비자들은 신의료기술 치료를 받기 전에 보건복지부 고시에서 정한 치료대상에 해당하는지 확인하고, 자신이 가입한 실손보험의 특약 가입 여부를 반드시 확인해야 한다고 경고했다.금융감독원은 2017년 4월 이후에 가입한 3, 4세대 실손보험은 비급여주사료 특약 또는 비급여 특약에 가입한 경우에만 BMAC 시술에 대한 보상이 가능하다고 명시하엿는데, 여기서 언급한 “주사료”, “주사치료” 라는 단어 때문에 또 다시 시장에 혼란을 주고 있다. 약관상 어느 항목에 따라 보상이 이루어져야 하는지 아직까지 정리가 필요한 상황이다.금융감독원 2024. 3. 21. 보도자료임의비급여 문제보험사들은 툭하면 임의비급여를 언급하면서 적응증이 아닌 시술은 모두 불법한 것처럼 이야기하는 경향이 있다. 그러나 대법원 판례에 따르면, 임의비급여에 해당하더라도 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 동의를 받는 등 몇 가지 조건이 충족된다면 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결).따라서 불법 임의비급여라는 말을 듣더라도 크게 당황할 필요는 없다.결론무릎 골관절염에 대한 BMAC 시술은 신의료기술로 인정받은 치료법으로, 적절한 진단과 의료진의 판단에 따라 시행될 경우 법적으로 정당한 치료 방법이다. 보험사와의 분쟁을 예방하기 위해 의료기관은 진단 및 치료 기록을 꼼꼼히 작성하고, 환자들에게 명확한 정보를 제공해야 한다. 또한 소비자들은 신의료기술 치료를 받기 전에 보험사와의 사전 확인을 통해 자신이 보장 대상에 해당하는지 확인해 볼 필요가 있겠다.만약 보장 대상이 아니라고 안내를 받더라도, 손해사정사 등 보험전문가에게 다시 한번 확인하여 적절한 치료를 도모하시기 바란다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]의약품 CSO 사업을 준비하는 의사들을 위한 간단한 지침 - CSO의 주주구성은 어떻게 해야 하는가? 개정 약사법은 의약품의 유통과 관련된 투명성을 강화하고 리베이트 문제를 방지하려는 취지에서 “의약품 판촉영업자”라는 개념을 도입하였다. 그간 의약품 판촉영업자들이 리베이트의 창구로 활용되어 왔다는 지적을 감안하여, 이들을 리베이트 규제 대상에 포함시켰고(약사법 제47조 제2항), 2024. 10. 19.부터는 신고제가 실시된다.약사법에서 규정하는 의약품 판촉영업자는 "제약사 또는 의약품 도매상으로부터 의약품의 판매촉진 업무를 위탁받아 수행하려는 자"를 의미한다. 흔히 CSO(Contract Sales Organization)라 부르는 사업자들의 상당수가 이 의약품 판촉영업자의 범주에 들어가게 된다. (이하 “CSO”라고 약칭)사실 과거에 의사들에게 있어서 CSO는 판촉영업자의 개념 보다는 도매상의 요건을 갖추지 못한 “중개상” 정도의 사업으로 인식되어 왔다. 즉, 의사가 여러 여건상 직접 도매상 법인을 설립하긴 어려우니, 의약품 유통을 중개하는 법인사업자를 설립해 절세에 이용하는 정도로 CSO를 활용해 왔다. 이런 방식의 CSO 영업은 개정 약사법의 적용을 받지 않기 때문에 각종 보고, 신고 의무 등을 당장은 신경쓰지 않아도 된다.그런데 약사법에서 “의약품 판촉영업자” 개념을 도입하여 규제를 시작하자, 아이러니하게도 의사들이 규제의 대상이 되는 판촉영업에 더 관심을 갖게 된 듯하다. 약사법을 회피하는 것이 아니라 오히려 약사법상 문제가 되지 않게 합법적인 CSO 사업을 해보고 싶다고 문의하는 경우가 늘고 있다.이에 오늘은, CSO 사업을 준비하는 의사들이 가장 많이 질의하는 내용에 대해 간략히 정리해 보았다.Q1 주주구성에 제한이 있나요?의사가 주주로 포함된 법인이 의약품도매상 사업을 영위하고자 할 경우에는 약사법상 소정의 제한이 있다. 다들 잘 알고 있는 50%의 룰이 여기에 적용된다. 의사인 내가 주주로 포함되어 있는 도매상 법인이 내 병원과 거래를 하고자 할 때에는 주식 지분이 50%이하가 되어야 한다. 단순히 본인이 50% 이하로만 주식을 보유한다고 해결되는 것이 아니라, 법인의 임원 구성이나 사업운영 등에 대하여 지배적인 영향력을 행사하는 자가 의사 본인일 경우에도 내 병원과는 거래할 수 없으니, 규정이 까다로운 편이다. 반면, CSO에 대해서는 아직까지 이런 규제가 없다. 2024년 6월 현재 국회에 계류되어 있는 개정안까지 검색해 보았지만, CSO 주주구성을 규제하겠다는 법안은 눈에 띄지 않는다. 앞으로 법령이 어떻게 변경될지는 모르겠으나, 적어도 한동안은 의사인 내가 대주주로 있는 CSO 법인이 내 병원(또는 문전약국)에 영업하여 제약사 등으로부터 판촉수수료를 지급받는 것이 괜찮을 것이다.Q2 의약품 리베이트에 해당하지 않나요?CSO에서 발생하는 이익을 의사에게 지급하는 것은 당연히 금지된다. 이는 약사법 제47조 제2항에 명시되어 있는 내용이다. 이를 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해지게 될 것이다. 과거에 “CSO가 의약품 리베이트의 지급 창구로 활용되고 있다.”고 오명을 얻게 된 것은 이런 일들이 종종 발생해왔기 때문이다. 제약사 등이 CSO에 지급하는 판촉수수료를 현금화하는 등의 방법으로 처방 의사에게 경제적 이익을 제공하는 것은 절대적으로 금지된다고 보면 되겠다.하지만 의사인 내가 운영하는 CSO 법인이 상위 CSO 또는 제약사 등으로부터 판촉수수료를 지급받는 행위는 약사법 제47조에 직접적으로 위반된다고 보기 어렵다. CSO 법인이 영업한 상대가 바로 내 병원(또는 그 문전약국)이라고 하더라도, 우리 법제상 “법인”과 “개인”은 명백히 구분되기 때문에 법인이 받은 돈을 의사가 받은 것과 동일하게 취급할 수는 없다. 특히 법인의 주주구성에 제3자가 다수 포함되어 있다면 더욱 그럴 것이다.이에 다시 Q1로 돌아가서 첨언하자면, 필자는 의사들이 CSO 주주구성에 대해 질의할 때, 약사법상 제한사항은 없지만 여러가지 이슈를 고려할 때 주주구성을 좀 다양하게 할 필요가 있다고 조언드리는 편이다.그리고 물론, 법령의 개정 가능성도 염두에 두고 있어야 한다. 아무리 약사법에 양성화 되어있는 제도라고는 하지만, 처방을 하는 의사가 대주주로 있는 법인에 판촉수수료를 지급하는 것을 언제까지 조건 없이 묵인할지는 미지수다. Q3 거래처를 늘려가는 형태의 CSO의료인으로서 가진 인맥을 활용해서 본격적인 CSO 사업을 해보려는 의사들도 많은 것으로 알고 있다. 실제로 과거보다 이런 사업에 관한 법률자문 수요가 부쩍 늘었다. 필자가 소속된 법무법인에 접수되는 MSO 법인 설립 업무의 추이를 살펴보면, CSO 기능만을 수행하는 법인 또는 CSO 기능에 중점을 준 MSO 법인 설립 의뢰 비중이 나날이 높아지고 있는 추세다.그 중에는 단지 “내 병원의 의약품 사용, 처방과 관련해서 CSO가 정상적으로 얻어갈 수 있는 수익을 내가 갖겠다.” 정도의 생각으로 접근하는 의사들도 많지만, CSO 업무를 본격적인 네트워크 의료기관 사업의 교두보로 삼으려는 분들이나 또는 진정한 판촉영업 사업가로 변신을 시도하는 영업에 진심인 분들도 존재한다.CSO 사업이라는 것이 의료기관을 상대로 판촉영업을 하는 것이므로, 후자의 사업자들이 조금 더 제도 본연의 취지에 부합한다고 볼 수 있는데, 문제는 이들이 거래처를 늘려가는 방식에 있다. 아무래도 그 동안 음지에서 이루어져왔던 관행들이 고착화되어 있다보니, 상당수의 병원들은 약사법에서 허용하는 경제적 이익(예를 들어, 대금결제조건에 따른 1.8%의 약가 할인) 외에 플러스 알파를 요구한다. 그리고 그 플러스 알파를 가급적이면 안전하게 받길 바란다. 그러다보니 CSO가 거래처를 늘려감에 있어서 다른 곳과 차별화된 획기적인(안전한) 백마진을 줄 수 있는지 고민하게 되는 것이다.하지만 Q2에서 설명했다시피, 처방한 의사가 처방의 대가로 CSO 법인으로부터 일정 수수료를 받는 것은 불법 리베이트에 해당하여 약사법 위반이 될 가능성이 농후하고, 만약 그 의사가 대학병원 등에 소속되어 있어 공무원의 신분이라면 추가적으로 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’ 위반의 소지가 있다. 두뇌가 우수한 많은 분들이 정말 기상천외한 방법을 고안하여 “이렇게 의사들에게 돈을 지급하면 괜찮지 않을까요?” 라고 질문하지만, 결과적으로 탈법적인 행위일 뿐이다. 이미 그런 고민을 하고 있다는 자체가 약사법상 CSO를 규제하고자 하는 입법자의 의도에 반하는 것임을 인지할 필요가 있다.Q4 CSO 법인을 설립하고자 하는 의사들에게 해줄 수 있는 기타 조언은?법률자문은 다양한 측면에서 이루어지지만, CSO 사업자들이 우려하는 다양한 사항들을 해결하는데 조금이나마 도움을 줄 수 있는 대표적인 방법이 있다면, 다양한 MSO 서비스를 가미하는 것이다. 그래서 필자는 의사들이 단순 CSO 사업을 염두에 두고 법인 설립을 의뢰할 때, 조금 더 시간을 갖고 서비스 범위를 조금 확장해보는 것이 좋겠다고 조언을 드리는 편이다. 앞서 논의한 음성적인 플러스 알파가 없이도 영업 과정에서의 차별성을 추구할 수 있고, 또 그 과정에서 눈에 보이지 않는 베네핏이 제공될 수도 있으니 의약품 판촉영업을 단독으로 수행하는 것보다는 여러모로 장점이 있을 것이다. 실제로 시장에는 개원컨설팅, 교육, 치료재료 공동구매, 인사서비스 등 다양한 서비스를 CSO 사업과 묶어서 진행하는 분들이 많다.물론 모든 신규 법인에 무조건 MSO 서비스를 가미해야 한다는 것은 아니다. 각자의 상황이 모두 다르기 때문에 각자의 상황에 따라 다양한 솔루션이 있을 것이다. 다만, 공통적으로 조언드리고 싶은 내용이 있다면, 아무래도 CSO 사업은 앞으로 더 규제가 심해질 것이 뻔히 눈에 보이는 영역이기 때문에, 다른 사업을 할 때보다 더 신중하게 법률검토의 시간을 갖고, 변호사들, 세무사들 기타 전문사들과 충분한 아이디어 교환을 한 후 사업계획을 최종 확정하시기 바란다는 점이다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]의료광고 사전심의는 소비자 보호와 의료 서비스의 신뢰성을 확보하기 위해 중요한 장치이다. 허위 정보가 포함되거나 지나치게 과장된 의료광고는 환자들의 올바른 병원 선택, 나아가 건강 관리에도 위협을 초래할 수 있는데, 사전심의를 통해 이런 문제들을 어느정도 예방할 수 있다. 따라서 우리 의료법은 점진적인 개정을 통해 사전 심의 대상 매체를 늘려가고 있다. (예를 들어, 과거에는 심의 대상이 아니었던 지하철 내부 광고가, 현재는 심의 대상으로 포함되어 있다.)다만, 의료기관의 홈페이지를 일일이 심의하는 것은 현실적으로 매우 어렵고 비효율적이며, 다른 매체들과 달리 홈페이지는 소비자가 직접 찾아서 정보를 확인해야 하기 때문에 광고의 수동적인 노출 위험이 적다. 이에 대다수의 광고 매체가 사전 심의 대상에 포함되어 있는 2024년 현재에도 홈페이지는 여전히 미심의의 영역으로 남아 있다. 한편, 페이스북, 인스타그램 등 SNS는 최근까지도 모호한 영역으로 남아 있었다. 홈페이지와 유사한 성격이 있으니 사전 심의 대상이 아니라는 견해도 있었으나, 하루 10만명 이상이 이용하는 인터넷 매체로서 사전심의 대상에 포함된다는 것이 보건복지부의 일관적인 해석이었다. 그래서 SNS에 비급여 금액을 게시하거나 이벤트 안내를 하는 행위에 찝찝함이 따랐다. 그림- 보건복지부 유형별 의료광고 사례 및 체크리스트그리고 2023년 하반기 이후로는 SNS 홍보물 또한 본격적인 단속의 대상이 되어서, 심의를 받지 않은 광고는 고발되는 사례가 늘고 있다. 협회 차원의 제보나 고발도 많아졌고, 일선 보건소들도 과거보다 적극적으로 움직이는 듯하다.랜딩페이지와 관련한 논란그렇다면, 사전 심의를 받은 광고를 SNS에 게재할 때, 광고를 클릭하면 연결되는 페이지는 어떻게 해야 하는걸까? 클릭 후 도달하는 랜딩페이지 자체는 10만명 이상이 이용하는 인터넷 매체를 이용하지 않으니 괜찮은걸까?광고를 통해 유입된 사용자는 랜딩페이지에서 더 구체적인 정보를 얻거나, 의료 서비스를 신청하게 된다. 만약 이 랜딩페이지에 과장되거나 허위의 정보가 포함되어 있다면, 소비자에게 잘못된 기대를 심어줄 수 있을 것이다. 이처럼 광고를 클릭하여 도달하는 랜딩페이지도 광고의 연장선상에 있기 때문에 동일한 심의 기준이 적용될 필요가 있다는 해석이 꾸준히 지지를 받아왔다.다만, 이와 관련하여 대한한의사협회 의료광고심의규정, 대한치과의사협회 의료광고심의위원회 홈페이지 등에서는 랜딩페이지가 사전 심의 대상에서 제외된다는 안내가 있기도 하여서 실무적으로 된다, 안된다는 논란이 많았다. 법규나 보건복지부 해석, 판례 등에 명확한 해석이 없기에 일종의 그레이존으로 치부되기도 했다.하지만 적어도 랜딩페이지가 홈페이지일 경우에는 홈페이지의 예외적인 특성으로 인해 사전심의를 받지 않아도 된다는 의견에는 전반적으로 동의하는 듯 했다.2024년 5월 밝힌 보건복지부의 견해이와 같은 상황에서, 보건복지부는 2024년 5월, 과거와 사뭇 달라진 의견을 제시하여 의료광고 업계에 큰 파문을 일으키고 있다.  이번 질의응답에서 보건복지부는, "배너를 클릭하였을 때 별도로 구성된 홍보물로 접속하도록 되어 있는 경우에는 해당 배너와 배너를 클릭하였을 때 접속되는 홍보물이 합쳐져서 하나의 의료광고를 이루는 것으로 보아야 하므로, 의료광고 전체(배너+클릭시 접속되는 홍보물)를 대상으로 사전심의를 받아야 할 것임” 이라는 입장을 명확히 밝혔다. 그리고 랜딩페이지가 홈페이지라고 하더라도 홈페이지의 특정 홍보물로 연결될 경우에는 사전심의 대상이 된다는 점을 명확히 하였다.사실상 그레이존으로 남아였던 미심의 랜딩페이지의 영역을 심의 대상으로 끌어올리고자 하는 의도를 명백히 표명한 것이다. 이번 의견은 업계 전반에 걸쳐 큰 영향을 미칠 것으로 보이며, 특히 DB마케팅과 체험단 광고 등에 큰 타격을 줄 것으로 예상된다. 기타 참고할 만한 보건복지부 질의응답 광고 배너에는 특정 병원의 이름을 노출하지 않다가, 광고를 클릭한 이후의 랜딩페이지에서 A라는 의료기관의 이름이 드러나는 기법을 활용하는 경우가 있다.과거 보건복지부는 이에 관해, “첫 페이지에서 의료기관을 특정할 수 없고, 클릭 후 두 번째 페이지에서 의료기관 정보를 특정할 수 있도록 하는 방식이 금지되지는 않는다”는 의견을 표명한바 있다. (보건복지부 질의응답 민원 참조)하지만 이번에 보건복지부가 밝힌 바와 같이, SNS 광고를 미리 사전 심의를 받아야 하고, 또 그에 연결되는 랜딩페이지까지도 심의 대상이라면 위와 같은 방식은 적어도 하루 10만명 이상이 사용하는 인터넷 매체에서는 더 이상 통용되기 어려울 듯하다.맺음말소셜 미디어의 빠른 발전과 변화하는 정보 환경 속에서, 광고의 정확성과 투명성을 보장하는 것은 매우 중요한 과제이다. 의료광고는 사람들의 건강과 직결된 문제이므로, 올바른 정보를 제공하고, 과장된 광고로부터 소비자를 보호하는 것은 필수적이다.다만, 이처럼 급변하는 규제 환경 속에서 기존 관행에 따라 의료광고를 의뢰한 병원이 단속을 당했을 때, 이들 병원의 운영자들은 당황스러울 수 있다. 기존에 전문가들이 된다고 해서 했던 것인데, 갑자기 당국에서 안된다며 처벌을 하니 억울할 수 있는 것이다. 이런 급변하는 규제 환경에서 법적 문제에 휘말렸을 때에는, 앞으로 개선할 것은 개선하더라도, 당장의 처벌을 피할 방법은 없는지 법리적으로 면밀한 검토를 해볼 필요가 있다.아울러, 보건복지부의 견해는 어디까지는 행정해석 또는 가이드라인의 영역일 뿐, 실제 법규의 해석에 관한 최종, 최후의 권한은 법원에 있기 때문에 법원을 통해 명확한 판단이 나올 때 까지는 현재의 해석 또한 바뀔 수 있는 것임을 염두에 둬야 한다.

[메디칼타임즈=신일섭 변호사(진솔) ] 진료상 과실로 인한 손해배상책임이 성립하기 위해서는 다른 경우와 마찬가지로 손해가 발생하는 것 외에 주의의무 위반, 주의의무 위반과 손해 사이의 인과관계가 인정되어야 한다. 이에 관하여 대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다219427 손해배상 판결에서 판단기준에 관하여 판시하였는바, 의료과실로 인한 손해배상청구 소송에서 주목할 필요가 있어 이를 소개한다.  의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 환자 측에서 의료진의 과실을 증명하는 것이 쉽지 않고, 현대의학지식 자체의 불완전성 등 때문에 진료상 과실과 환자 측에게 발생한 손해(기존에 없던 건강상 결함 또는 사망의 결과가 발생하거나, 통상적으로 회복가능한 질병 등에서 회복하지 못하게 된 경우 등) 사이의 인과관계는 환자 측뿐만 아니라 의료진 측에서도 알기 어려운 경우가 많다. 위 대법원 판례는 이러한 증명의 어려움을 고려하여 환자 측이 의료행위 당시 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료수준에서 통상의 의료인에게 요구되는 주의의무의 위반 즉 진료상 과실로 평가되는 행위의 존재를 증명하고, 그 과실이 환자 측의 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 점을 증명한 경우에는, 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계를 추정하여 인과관계 증명책임을 완화하는 것이 타당하다고 판단하였다. 여기서 손해 발생의 개연성은 자연과학적, 의학적 측면에서 의심이 없을 정도로 증명될 필요는 없으나, 해당 과실과 손해 사이의 인과관계를 인정하는 것이 의학적 원리 등에 부합하지 않거나 해당 과실이 손해를 발생시킬 막연한 가능성이 있는 정도에 그치는 경우에는 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하여 인과관계의 증명수준도 구체적으로 제시하였다.  다만, 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계가 추정되는 경우에도 의료행위를 한 측에서는 환자 측의 손해가 진료상 과실로 인하여 발생한 것이 아니라는 것을 증명하는 경우 추정을 번복할 수 있다는 점을 판시하였다.  이 사건 대법원 판결의 사실관계는 70대를 넘긴 환자가 ‘오른쪽 어깨 전층 회전근개파열과 어깨충돌 증후군 소견’으로 진단받고, 전신마취 및 국소마치 아래 관절경을 이용한 견봉하 감암술과 이두건 절개술을 하는 과정에서 저혈압이 발생하여 결국 사망하게 된 것이다.  이 사건은 마취과 전문의가 간호사 호출에 즉시 대응하지 못한 진료상 과실이 있다고 보면서, 마취과 전문의가 간호사 호출에 대응하여 신속히 혈압회복 등을 위한 조치를 하였더라면 저혈압 등에서 회복하였을 가능성도 상당하게 보이므로, 진료상 과실이 사망을 발생시킬 개연성이 있다고 판단하면서, 망인의 사망이 진료상 과실로 인하여 발생한 것이 아니라 다른 원인으로 발생한 것이라는 점을 증명하지 않는 이상, 진료상 과실과 사망 사이의 인과관계를 추정할 수 있다고 판단하였다.  본 판결은 민사 손해배상 청구 사건에서 진료상 과실이 인정되는 경우, 진료상 과실과 그 손해 사이의 인과관계를 추정할 수 있다고 하여 인과관계 증명책임을 완화할 수 있다고 설시한 것으로서, 앞으로 진료 과실로 인한 손해배상 사건에서 매우 중요하게 작용할 것으로 보인다.  다만, 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계가 추정되는 경우에도 의료행위를 한 측에서는 환자 측의 손해가 진료상 과실로 인하여 발생한 것이 아니라는 것을 증명하는 경우 추정을 번복할 수 있다는 점을 판시하였기 때문에 앞으로 진료 과실에 의한 손해배상 사건에서 의료기관이 유의하여 항변할 사항도 제시하였다는 점도 주목할 필요가 있다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]내 수술의 집도의가 나도 모르게 바뀌었다면?? 환자는 진료의사의 선택권을 보유한다(의료법 제46조). 병원에서 이루어지는 모든 치료행위는 투명하게 관리되어야 하지만, 특히 수술은 환자의 생명, 신체에 직접적인 영향을 줄 수 있으므로 수술 집도의에 대한 선택의 문제는 더욱 투명해야 한다.언론과 SNS 등을 통해 환자가 마취된 상태에서 집도의 변경되는 등 부적절한 의료행위가 이루어지는 영상 등을 쉽게 접할 수 있는데, 이에 지난 몇 년 동안 많은 전문가들과 시민단체들은 수술실 내 CCTV 설치 의무화를 줄기차게 주장해 왔고, 결국 2023년 의료법 개정을 통해 일정 요건을 갖춘 수술실 내 CCTV 설치 의무를 법제화하기에 이르렀다.이번 칼럼에서는 수술 중 집도의 변경이 발생했을 때 의사가 처벌을 받았던 사례의 분석을 통해 그 대처 방법과 주의점 등에 대해 논의해보고자 한다.#1 서울행정법원 2021구합88111 의사면허자격정지처분취소 사건M안과는 오전에는 B 의사가, 오후에는 A 의사가 라식 수술을 집도한다. 통상적으로 상담 단계에서는 집도할 의사가 누구인지에 대하여는 안내하지 않고 있다. 시간에 따라 집도의가 달라지기 때문이다. 그러던 어느 날 라식 수술을 받기 위해 상담 중이던 환자의 보호자가 수술을 집도할 의사가 누구인지 물어봤고, 상담사는 이 환자가 오전에 라식 수술을 받게 될 것으로 생각하고 집도할 의사가 “B” 라고 안내하였다. 하지만 실제로는 오후에 수술이 이루어졌기에 A가 집도하였다.이 과정에서 M안과는 집도의를 바꾸거나 속일 생각이 전혀 없었다. 상담사가 스케줄을 착각하여 다른 의사의 이름을 말한 것뿐이었다. 그럼에도 불구하고 보건복지부는 “의료법 제24조의2 제1항 및 제2항에 따라 환자의 동의를 받은 수술 등에 참여하는 주된 의사를 변경하면서 환자에게 서면으로 알리지 않은 경우”에 해당한다며, 의사 A에게 6개월의 의사면허자격정지처분을 부과하였다.이처럼 집도의가 바뀐 경우, 의료관계행정처분규칙에 따라 6개월의 자격정지 처분이 부과될 수 있고, 경우에 따라서는 사기죄로 처벌을 받을 수 있으며, 환자에 대해서는 민사상 배상책임이 성립할 가능성도 있다. 하지만 이러한 엄격한 조치는 단순한 실수에 대한 대가로는 너무 가혹하다고 생각한 A의사는 서울행정법원에 소를 제기하여 부당함을 주장했고, 법원은 다음과 같이 판결하였다:“이 사건 처분은 A가 이 사건 환자에게 의료법 제24조의2 제1항 본문, 제2항 제3호에 따라 이 사건수술을 집도할 의사가 B이라고 안내하였으나, 별도의 설명 및 동의를 구하지 않고 이 사건 수술을 A가 집도함으로써 의료법 제24조의2 제4항을 위반하였음을 전제로 하고 있다. (중략) 하지만 A가 이 사건 환자에게 수술을 집도할 의사가 B라고 안내하고 그 동의를 받았음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분사유는 인정되지 않는다.” 이 사건에서는 상담사가 실수로 다른 의사(B)를 집도의로 안내하긴 하였지만, 이후 다양한 동의서 등을 작성하며 집도의가 “A”라고 정정하여 안내하였고, 환자가 직접 서명한 동의서도 남아있었다. 만약에 문서에도 B 의사라고 잘못 기재되었다면, 의사 A에 대한 법적 구제는 훨씬 더 어려웠을 것이다.#2 CCTV를 확보하지 못한 사례의료법 개정에 따른 수술실 CCTV 설치 의무화에도 불구하고, 법령에는 많은 예외사유가 존재한다. 예를 들어, 예를 들어, “수술실” 이라고 기재는 되어 있지만, 그 장소를 “수술실”로 신고하거나 허가 받지 않은 경우에는 CCTV를 설치할 법적 의무가 없는 것으로 해석된다. 그리고 애초에 전신마취 수술 등 환자에게 의식이 없는 경우가 아니면 CCTV를 녹화해야 할 의무가 발생하지 않는다. 이로 인해 대부분의 의원급 의료기관들이 CCTV를 설치하지 않거나 설치하더라도 운용을 하지 않고 있다. 또한, 법적으로 CCTV 녹화를 별도로 요구하지 않는 이상, 의료기관은 녹화를 하지 않아도 법적으로 문제가 없다. 이로 인해, 의료 사고 발생 시 "영상이 없다"며 책임을 회피하는 경우가 발생하는 문제가 발생하고 있다.최근에 상담했던 Case 에서도 유사한 일이 있었다. 예정되어 있던 집도의가 모든 수술을 주도하였고, 봉합 및 마무리 정도만 봉직의가 보조한 수술이 있었는데 이와 관련하여 환자 측에서 “수술 의사가 바뀌었다” 라면서 CCTV를 요구했던 것이다.하지만 수술이 이루어진 장소는 원내 마련된 “수술실”은 맞지만, “지자체에 신고된 수술실”이 아니고 전신마취 수술도 아니었다. 따라서 CCTV가 설치되어 있음에도 녹화는 이루어지지 않고 있었다.이에 대하여 환자 측에서는 CCTV 영상을 제공하지 않은 사실과 의사가 바뀐 사실 모두 의료법 위반이라며 강력한 이의를 제기하였으나, CCTV 영상 녹화를 하지 않은 것은 정당했고, 또 수술 과정에서 주요 행위는 모두 주치의가 진행했기 때문에 보조행위를 다른 의사가 도와준 것 만으로 “의사가 바뀌었다”고 볼 수도 없었다.결과적으로 병원은 별 다른 피해를 입지 않을 수 있었다.시사점앞서 살펴본 사례와 같이 의료 현장에서는 주치의가 아닌 의사의 사소한 참여, 무자격자의 단순 보조행위 등으로 인한 크고 작은 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 그리고 환자의 진료의사 선택권에 반하는 집도의의 변경은 6개월이라는 상당히 장기의 자격정지처분을 받을 수 있는 중대한 법위반 행위이다.  수술 전 상담부터 시작해서 설명의무 이행 및 동의서 작성, CCTV 녹화 여부 안내, 수술에 이르는 일련의 절차에 있어서 실수가 발생하지 않도록 미리 점검을 한 번 해두는 것도 좋을 듯 하다.

[메디칼타임즈=신일섭 변호사(진솔) ]이번 칼럼에서는 법원 판례로 본 사무장병원의 판단 기준을 살펴볼까 한다.2023. 7. 17. 선고된 대법원 판례상 사무장 병원 판단 기준에 관하여의료법 제33조 2항에 의해 의료기관을 개설할 수 있는 것은 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사, 국가나 지방자치단체, 의료업을 목적으로 설립된 법인, 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인, 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 준정부기관, 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 지방의료원, 한국보훈복지의료공단법에 따른 한국보훈복지의료공단 등이다. 비의료인이 의료기관을 개설하는 경우를 흔히 사무장 병원이라고 일컫는데, 사무장병원의 유형은 비의료인이 의료인 또는 의료법인 명의를 빌려 개설하는 경우, 비의료인과 의료인이 공동으로 병원을 개설하지만 실질적인 운영은 비의료인이 하는 경우 등이 있다. 최근 2023. 7. 17. 선고된 대법원 전원합의체 판결은 사무장 병원의 구체적인 판단기준을 제시하였는바 주목할 필요가 있어 소개한다. 대법원은 의료인 개인 명의로 개설된 의료기관이 실질적으로 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)에 의하여 개설·운영된 것인지에 대하여, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하였는지를 기준으로 판단하면서, 비의료인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관을 개설한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 판단하여 왔다.그런데, 대법원 2023. 7. 17. 선고 2017도1807 전원합의체 판결은 이에 관하여 구체적인 판단기준을 제시하였는데, 의료법인 명의로 개설된 의료기관의 경우, 비의료인이 의료기관의 개설·운영 등에 필요한 자금 전부 또는 대부분을 의료법인에 출연하거나 의료법인 임원의 지위에서 의료기관의 개설·운영에 주도적으로 관여하는 것은 의료법인의 본질적 특성에 기초한 것으로서 의료법인의 의료기관 개설·운영을 허용한 의료법에 근거하여 비의료인에게 허용된 행위라고 판단하면서 비의료인의 주도적 자금 출연 내지 주도적 관여 사정만을 근거로 비의료인이 실질적으로 의료기관을 개설·운영하였다고 판단할 경우, 허용되는 행위와 허용되지 않는 행위의 구별이 불명확해져 죄형법정주의 원칙에 반할 수 있다고 판시하였습니다.대법원은 의료법인 명의로 개설된 의료기관을 실질적으로 비의료인이 개설·운영하였다고 판단하려면, 비의료인이 의료법인 명의 의료기관의 개설·운영에 주도적으로 관여하였다는 점을 기본으로 하여, 비의료인이 외형상 형태만을 갖추고 있는 의료법인을 탈법적인 수단으로 악용하여 적법한 의료기관 개설·운영으로 가장하였다는 사정이 인정되어야 한다면서 그 구체적인 기준을 제시하였다. 첫째는 비의료인이 실질적으로 재산출연이 이루어지지 않아 실체가 인정되지 아니하는 의료법인을 의료기관 개설·운영을 위한 수단으로 악용한 경우이고, 둘째는 의료법인의 재산을 부당하게 유출하여 의료법인의 공공성, 비영리성을 일탈한 경우이다.대법원은 의료법인 설립과정에 하자가 있었다는 사정이나 비의료인이 의료법인의 재산을 일시적으로 유출하였다는 정황만을 근거로 곧바로 비의료인이 의료기관 개설자격을 위반하여 의료기관을 개설·운영하였다고 평가할 수는 없고, 의료법인 설립과정의 하자가 의료법인 설립허가에 영향을 미치거나 의료기관 개설·운영이 실질적으로 불가능할 정도에 이르는 것인지나 의료법인의 재산이 유출된 정도, 기간, 경위 및 이사회 결의 등 정당한 절차나 적정한 회계처리 절차가 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 의료법인의 규범적 본질이 부정될 정도에 이르러 의료기관 개설·운영을 위한 탈법적인 수단으로 악용되었다고 평가될 수 있는지를 판단해야 한다고 판단기준을 제시하였다. 위 대법원 전원합의체 판결은 사무장 병원의 판단기준에 관한 구체적인 기준을 제시하였는데, 의료법인의 설립상의 하자만으로 곧바로 사무장 병원에 해당한다고 평가할 수는 없고, 공공성과 비영리성이라는 의료법인의 규범적 본질이 부정될 정도에 이르러야 사무장 병원에 해당한다고 평가할 수 있다고 판단 기준을 제시하다. 이에 앞으로 사무장 병원을 판단함에 있어서 비의료인이 실질적으로 재산출연을 하엿는지, 의료법인의 재산이 부당하게 유출되었는지가 사무장 병원의 판단의 초점이 될 것으로 예상한다. 

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]의료기관 확장 후 변경신고를 게을리한 사례 – 요양급여환수처분, 자격정지 처분 등 심각한 분쟁에 휘말리게 될 수 있음의료기관의 확장이나 이전과 같은 중요한 변경 사항은 지방자치단체에 신고하거나 허가를 받아야 한다. 의료법 제33조에 명시된 바와 같이, 이러한 절차는 의료기관의 운영 형태가 병원급인 경우 허가를, 의원급인 경우 신고를 필요로 한다. 특히, 시설 확장과 같은 변경 사항을 적시에 신고하지 않을 경우, 의원급의 경우 의료법 제92조에 따라 최대 200만 원의 과태료 부과 대상이 될 수 있다. 이는 의료계 종사자들 사이에서 비교적 잘 알려진 사실이다.그러나 확장된 시설에서 의료 행위를 하면서 필요한 변경 신고를 하지 않았을 경우 과태료보다 더 큰 문제가 발생할 수 있다. 단순히 과태료 부과를 넘어서, 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호에 따라 요양기관으로서의 신고나 허가를 받지 않은 장소에서 의료행위를 함으로써 발생하는 부당한 요양급여비용 청구로 인해 업무정지처분 및 요양급여 환수처분을 받을 수 있으며, 때로는 의사면허 자격 정지처분까지 받을 수 있는 심각한 상황에 직면하게 된다.이와 관련하여, 비교적 최근 판례들 중에 주목할 만한 몇 가지 사례가 있다. 하급심 판결을 통해, 의료기관 개설자가 신고를 게을리한 경우에 맞이할 수 있는 법적 문제점을 소개하고, 처리 과정에 대한 구체적인 이해를 돕고자 한다. 특히, 이들 판결은 의료기관의 변경 신고 누락이 단순한 행정적 실수에서 비롯될 수 있음을 인정하면서도, 해당 행위가 법적으로 어떠한 결과를 초래할 수 있는지에 대해 중요한 교훈을 제공하고 있다.#1 서울행정법원 2021구합55968 요양기관업무정지처분취소 사건본 사건에서는 산부인과의원을 운영하면서 동시에 산후조리원을 경영하는 A원장이 중심 인물이다. A원장은 산후조리원 내 신생아실의 필요성 확장을 위해 일부 공간의 용도 변경을 진행하였으나, 필요한 변경 신고를 1년이 지난 후에야 실시하였다. 이로 인해 보건복지부로부터 요양기관으로서의 허가나 신고를 받지 않고 신생아 입원료 등을 부당 청구했다는 이유로 140일간의 요양기관 업무정지 처분을 받게 되었다. A원장은, 140일의 업무정지 기간이면 사실상 병원을 폐업할 수밖에 없는 상당히 긴 기간이라며 행정소송을 통해 처분을 취소해줄 것을 요청하였지만, 보건복지부는 국민건강보험법이 금지하는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’이란 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 국민건강보험법령과 그 하위 규정들에 따르면 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함하므로(대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두38171 판결 등 참조), “A원장이 단순 실수로 인해 신고를 게을리했다 하더라도 부당한 방법으로 요양급여비용을 청구한 사실은 틀림없다.” 고 맞섰다.하지만 이에 대해 서울행정법원은 해당 신생아실이 물리적으로 의원 시설의 확장 부분에 해당하며, 단순히 행정 절차의 미이행에 불과하다고 판단하여 요양기관 업무정지 처분 및 요양급여 환수 처분을 취소하는 결정을 내렸다. 의료법에서 원칙적으로 의료인이 개설한 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 보건의료정책상의 필요성과 변경신고에 대하여 과태료를 부과하도록 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 신생아실을 이용하여 실시한 각종의 요양급여가 관련 요양급여기준에 부합하지 아니하거나 이 사건 신생아실이 의료법령 등이 요구하는 인력·시설 및 장비를 갖추고 있지 아니하다고 볼 만한 사정이 없는 이상, 요양기관 외 진료를 이유로 원고가 지급받은 요양급여비용을 국민건강보험법상 부당이득징수의 대상으로 보아 제재하여야 할 정도의 공익상 필요성이 있다고 인정하기도 어렵다고 덧붙였다(대법원 2021. 4. 1. 자 2020두57387 심리불속행 판결의 원심인 서울고등법원 2020. 12. 3. 선고 2020누42462 판결 참조).** 이 사건은 보건복지부의 항소 포기로 확정됨#2 대전지방법원 2021구합105650 의사면허자격정지처분취소 사건병원급 의료기관을 운영하는 B원장은 학생건겅검진업무와 관련하여 시설 확충의 필요성을 느끼고, 인근 건물을 임차하여 그 곳의 건출물 용도를 제1종근린생활시설(의원)으로 변경하고 그곳에 진단용 엑스레이 장치, 청력계, 혈압계, 시력계, 신체계측계 등의 검진시설을 설치·구비하였다. B원장은 의료기관 개설 변경허가를 하지 않고 있다가, 1달 뒤 보건복지부로부터 “의료법 제33조 제1항을 위반하여 의료기관 외에서 의료업을 하였다는 이유로 의사면허자격정지 1개월 15일 처분을 받게 되었다. (의료관계행정처분규칙에 따르면 3개월까지 면허정지가 가능하지만, 기소유예 처분을 받은 것을 고려하여 1/2로 감경함)B 원장 또한, 의료법이 과태료의 제재수단을 마련하고 있는 이상 보건복지부가 그와 별도로 이 사건 검진행위를 처분사유로 삼아 의사면허 자격정지처분을 한 것은 과도하다는 취지로 주장을 해보았다.하지만 행정소송에서 법원은 “이 사건 병원이 구 의료법령상 변경허가가 필요함에도 이를 받지 아니하고 이 사건 검진시설에서 이 사건 검진행위를 한 것은 의료기관이 아닌 장소에서 의료업을 한 것에 해당하고, 단지 행정처리의 미숙으로 인해 변경허가를 받지 못하였다는 사유만으로는 위와 같은 의료법 위반행위가 정당화되지 않는다(대법원 2017.5.11. 선고 2014두8773 판결 등 참조). 의료기관이 변경허가를 받지 않은 데서 그치지 않고 더 나아가 해당 의료기관에서 근무하는 의료인이 실제로 의료업까지 한 행위는 의료법 제33조 제1항 위반행위로서 의료인에대한자격정지처분의 요건을 구성하므로, 위와 같은 B원장의 주장은 이유 없다.” 라고 판단하여 위 A원장의 사례와는 달리 행정처분 자체는 정당하다고 보았다.다만, 과연 의료관계행정처분규칙에 따라서 꼭 1개월 15일의 처분을 해야 하는지에 대해서는, “병원 측에 참작할 사정이 있음을 고려하여 의료관계 행정처분 규칙 [별표] 제2항 가목 22)에서 정한 기준(자격정지 3개월)에서 2분의 1을 감경하여 이 사건 처분을 한 것으로 보인다. 그러나 구 의료법 제66조 제1항에 의하면, 피고는 제반 사정을 고려하여 의료법 및 이에 따른 명령을 위반한 의료인에게 자격정지 처분을 하지 않을 수도 있는 바, 앞서 본 여러 사정에다가 이 사건 병원이 이 사건 검진행위를 통해 직접적인 수익을 얻지는 못한 점, 피고로서는 경고 또는 행정지도 등의 방법으로 이 사건 검진행위로 인한 위법상태를 시정할 수 있었던 점 등까지 고려하면, 이 사건 처분은 원고의 비위정도에 비하여 지나치게 가혹하다고 판단된다.” 라고 하며 결과적으로 B원장의 손을 들어주었다.**이 사건은 대법원 203두51724 사건으로 최종 확정됨#시사점두 사례 모두 의료기관 운영자가 시설 변경이나 확장 시 적절한 신고 및 허가 절차의 이행을 소홀히 할 경우 직면할 수 있는 법적 문제들을 다루고 있다. 이를 통해 의료기관 운영에 있어서 인허가 사항의 준수가 얼마나 중요한지 알 수 있으며, 의료기관 운영자들에게 신중한 행정 관리의 필요성이 있음을 시사한다.위 두 가지 사례 외에도, 의료기관으로 허가받거나 신고를 하지 않은 장소에서 의료행위를 하다가 요양기관업무정지처분 등을 받게 된 사례를 많이 찾아볼 수 있는데, 주변 주택이나 호텔을 입원실로 이용하는 등 고의성이 다분하게 엿보이는 사안들도 많지만, 위 두 가지 사례처럼 개설자나 실무자들의 단순 실수 또는 착오로 인하가를 받지 않고 있다가 낭패를 보게 된 사안들도 많다.의료기관의 개설자나 운영자는 이러한 법적 요구 사항을 철저히 숙지하고, 필요한 변경 신고나 허가 절차를 시기적절하게 이행함으로써 불필요한 법적 분쟁에 휘말리지 않도록 주의를 기울여야 할 것이다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN 대표) ] 최근 미심의 의료광고에 대한 규제와 조사가 크게 강화되고 있다. 과거에는 규제 관점에서 큰 주목을 하지 않았던 Facebook 등 소셜 미디어 플랫폼을 통한 광고에 대해서도 협회 차원의 고발이 기획적으로 이루어지며 보건소와 경찰이 적극적으로 조사를 진행하고 있다. 디지털 시대에 의료광고가 미치는 영향력을 감안할 때, 오해를 불러일으키거나 허위 정보를 담은 광고는 소비자의 안전은 물론, 의료 체계와 전문가들에 대한 신뢰까지 위협할 수 있다는 것이 이들의 입장이다.보건복지부는 과거부터 꾸준히 질의응답 등을 통해 “페이스북이나 인스타그램도 하루 10만명 이상이 이용하는 인터넷 매체이므로 의료광고심의 대상이다.” 라고 언급해 왔으나, 수많은 의료기관에서 자체적으로 운영하는 계정들을 일일이 단속하지는 않았다. 의료기관의 공식 계정은 홈페이지로서의 성격을 겸하고 있는 데다가, 주로 병원의 소식을 전하는 용도로 사용되며 중간중간 홍보성 게시물이 포함되기 때문에 의무적 사전 심의의 범위를 규정하기가 쉽지 않았을 것이다.각 심의위원회에서는 할인율이나 금액을 명시한 광고를 잘 승인해주지 않는 경향이 있지만, 심의대상이 아닌 의료광고의 경우 약 49%의 범위 내에서는 할인율을 명시하더라도 직접적인 규제를 받지 않는다. 그렇기 때문에, SNS에는 “OO 시술 OO만원” 과 같은 직접적인 표현들이 난무해왔는데, 이런 광고 문구가 사전 심의를 받지 않으면 위법한 것이 아니냐는 지적이 뒤늦게 나오고 있는 것이다.최근 우리 로펌에는 의료광고업체 및 병·의원들이 고발을 당했다는 상담이 많이 들어오고 있는데, 이야기를 들어보면 법률적 쟁점들이 생각보다 복잡하게 얽혀 있어서 그리 간단한 문제는 아닌 듯하다.#쟁점1 – 플랫폼 서비스 광고도 의료광고인가, 그 경계는?일단 이 문제에 대한 논의는 플랫폼 광고와 의료광고의 경계선의 회색지대에서부터 풀어갈 필요가 있다. 디지털 플랫폼을 통한 광고가 급격한 발전을 이루는 동안 “플랫폼 광고”와 “의료광고” 사이의 경계가 모호해지는 현상이 나타나고 있다. 초기에는 대형 플랫폼들이 주로 자신들의 서비스를 널리 알리기 위한 목적으로 광고를 실시했고, 이때의 광고는 플랫폼의 기능이나 장점을 강조하는 내용이 주를 이루었다. 하지만 최근에는 이러한 광고가 플랫폼의 홍보를 넘어서 병원이나 의료 서비스의 광고와 유사한 형태로 변모하고 있다.예를 들어서 특정 플랫폼이 SNS에 “임플란트 잘하는 치과를 소개합니다” 라고 광고 문구를 작성하였다면, 이 광고는 플랫폼의 기능을 알리기 위한 것일까, 아니면 플랫폼에 입점한 치과를 광고하기 위한 것일까? 이런 회색 지대로부터 논의가 시작된다.이런 광고는 의료광고에 대한 엄격한 규정과 기준을 피해갈 수 있기 때문에 규제의 사각지대를 만들 위험이 큰 것이 사실이다. 그렇다고 해서 이런 광고를 무조건 규제할 수 있는지 묻는다면 그 또한 바람직하지 않다. 대한민국 헌법에는 엄연히 표현의 자유가 존재하고 광고 또한 표현의 자유에 따라 보호받아야 할 영역이기 때문이다(헌법재판소 2017헌가35 등 다수의 결정례). 이러한 권리는 민주사회의 기본적인 가치 중 하나로, 다양한 정보의 흐름을 촉진하고 경제적 활동을 활성화하는 데 기여한다. 단순히 의료와 관련된 영역이라고 해서 의료법상의 처벌 조항을 무작정 확장 해석하는 것은 죄형법정주의 대원칙에 반한다.이를 의료광고로 간주한다면, 과연 플랫폼에 소속된 수많은 의료기관들 중 어느 의료기관을 위한 광고로 해석할 수 있으며, 어느 의료기관을 콕 찝어서 “미심의 광고”로 처벌할 수 있다는 것인가? 분명 이런 모호한 지점이 존재한다. #쟁점2 – 특정 의료기관의 광고임이 명백한 경우물론, 랜딩 페이지에는 특정 의료기관에 대한 정보를 노출하지 않다가, 광고를 클릭한 이후의 “목표 페이지(Target Page)” 또는 "행동 유도 페이지(Action Page)”에서 A라는 의료기관의 정보가 드러나는 경우가 있을 수 있다.보건복지부는 이에 관해, “첫 페이지에서 의료기관을 특정할 수 없고, 클릭 후 두 번째 페이지에서 의료기관 정보를 특정할 수 있도록 하는 방식”이 금지되지는 않는다는 의견을 표명한바 있다. (보건복지부 질의응답 민원 참조)예를 들어서, “임플란트 잘하는 치과를 소개합니다” 라고 광고 문구를 클릭하면 A치과의 상담 페이지 또는 이벤트 페이지로 연결되는 구조를 생각해 볼 수 있다.이 경우, 명백히 A치과가 홍보의 주체이고, A치과의 행위를 법률적으로 판단하기 위해서는 의료법을 기준으로 할 수밖에 없으므로 A치과가 사전 심의를 받지 않고 의료광고를 한 것은 위법하다는 결론에 자연스럽게 이를 수 있다. 최근 많은 사건들이 이런 논리 하에 조사가 이루어지고 있고, 대응에 어려움을 겪고 있는 것으로 알고 있다.하지만 이와 같은 홍보 행위가 의료법 제56조 이하의 의료광고 규제의 대상이 되는지, 특히 사전 심의를 받아야 하는 “의료광고”에 해당하는지는 여전히 논의가 필요한 영역이다. 예를 들어서 특정 플랫폼의 홈페이지처럼 운영되는 SNS 페이지에 위 문구가 기재되었다면 그 플랫폼의 이벤트 광고라고 볼 여지가 남아있을 것이다. 플랫폼 광고를 클릭했으니, 마침 플랫폼이 진행 중인 이벤트 치과로 연결된다는 식이다.즉, 특정 의료기관으로 연결되는 광고 또한 “플랫폼 광고” 라고 해석해볼 수 있는 지점이 분명이 존재한다. 비슷한 유형의 사건들의 결론이 모두 동일해야 하는 것은 아니고, 각 상황별로 다른 방식의 법적용이 가능할 것이므로 구체적인 사안에 대한 분석과 유형별 대응이 필요하다.#쟁점3 – 개인정보보호법 위반의 문제어찌어찌 위 두 가지 쟁점을 넘어갔다고 하더라도, 대다수의 미심의 광고 실무는 개인정보보호법의 촘촘한 규제를 피해가기 어려운 경우가 많다. 위와 같이 “임플란트 잘하는 치과를 소개합니다” 라는 광고 문구의 목적은, 단순히 플랫폼에 접속하여 회원 가입을 하도록 유도하는 것이 아니라, 환자의 개인정보를 취득하여 온라인 또는 유언 상담으로 유도, 종국적으로는 환자 유치행위로 나아가는데 있는 경우가 대부분이기 때문이다. 그 과정에서 취득하는 개인정보의 범위, 개인정보를 취급하는 자, 제3자 제공 여부 등에 있어서 지켜야 할 것들이 참 많다.예를 들어서, 개인정보를 취득하는 자를 “플랫폼 회사”로 할 것이냐 아니면 “의료기관”으로 할 것이냐에 따라서 위 #1, #2 쟁점의 해석이 달라질 수 있다. 또, 플랫폼이 개인정보를 취득하여 제3자인 의료기관에 정보를 제공하기 위해서는 취득 단계에서부터 정보주체의 명시적 동의가 필요한데, 동의 시점부터 정보를 제공받는 의료기관의 이름을 미리 특정해야 한다는 불편함이 따른다.지금 진행되고 있는 홍보 방식을 그대로 유지한다면 개인정보보호법의 원칙을 일일이 지키는 것이 상당히 까다로울 것으로 보인다.맺음말미심의 의료광고와 그 규제에 관한 법률적 분석은, 점점 더 중요해지는 온라인 의료광고 시장에서 꼭 한 번 점검해야 할 문제인 것으로 보인다. 특히, 플랫폼과 결부된 의료광고와 같이 민감한 영역에서의 광고는 그 법적 기준에 대한 명확한 이해가 필요하다. 의료 시장은 지금 “직업의 자유, 광고의 자유”와 “공공의 이익” 사이의 균형을 찾아가는 과정에서 진통을 겪고 있는데, 현재 이루어지고 있는 법리적인 공방 및 이 사건의 결과들은 앞으로의 의료광고 시장에서 중요한 기준점을 만들어낼 수 있을 것으로 보인다.

[메디칼타임즈=신일섭 변호사(진솔) ]의료법 제56조 제2항 제2호가 ‘허위·과장광고’를 금지하는 것과는 별개로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 있는 취지는, 공익상의 요구 등에 의한 의료광고 규제의 필요성과 더불어 의료광고의 경우에는 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 큰 점을 고려하여 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하겠다는 것으로 해석됩니다(대법원 2010.03.25. 선고 2009두21345 판결).위 대법원 판례에서는 어떠한 광고가 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하는 것인지를 판단할 때에는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다고 기준을 제시하였는데 해당 사안의 사실관계는 아래와 같았습니다. 서울 영등포구 소재 A치과에서는 인터넷 홈페이지에 팝업창 형식으로 임플란트 시술과 관련하여 “레이져를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다”라고 광고를 하면서 대한치과의사협회의 심의를 받은 광고에 “휴먼노인 임플란트”, “통증, 염증, 회복시간 단축으로 시술부담 줄어” 등의 문구를 임의로 추가하여 무료일간지에 광고하였다가 의료법위반 혐의로 입건되었습니다. A치과는 의료법위반 혐의에 관하여는 기소유예처분을 받았으나 ‘소비자를 현혹할 우려’가 있는 광고를 하였다는 이유로 치과의사면허자격정지 15일의 처분과 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하였다는 이유로 치과의사면허자격 경고처분을 받았습니다. 이에 A치과는 불복하여 행정소송을 제기하였는데, 1심에서는 ‘통증과 출혈이 거의 없다’라는 표현은 ‘통증과 출혈이 완화된다’라는 표현과 그 의미가 분명히 다를 뿐만 아니라 치료를 원하는 의료소비자들로 하여금 확률적으로 0% 및 100%를 의미하는 ‘통증과 출혈이 없다’거나 ‘전혀 없다’는 의미로 이해될 여지가 있고, 이는 ‘통증과 출혈의 발생’이라는 사실을 왜곡하여 사실과 다른 내용으로 ‘통증과 출혈의 미발생’을 나타내는 정도의 과장된 표현임과 동시에 객관적으로 시술방법이나 시술효과에 있어서 소비자들로 하여금 혼란을 야기하게 할 수 있어 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 판단하였습니다. A치과는 1심 판결에 불복하여 항소하였으나, 항소심 역시 이 사건 자격정지처분이 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되거나, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 A치과의 항소를 기각하였습니다. 그러나, 위 항소심 판결에 불복하여 A치과가 상고한 사건에서 대법원은 이 사건 광고는 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 측면이 있는 것으로 보일 뿐만 아니라 그 표현방식 역시 레이저 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것이었음을 알 수 있습니다.나아가 이 사건 광고와 같이 수치로 환산하기 어려운 통증의 정도 등을 표현하는 광고에 있어서 ‘많다, 적다, 거의 없다’와 같은 다소 불확정적인 개념을 사용하는 것은 불가피한 것으로 판단될 뿐만 아니라 이 사건 광고에서 사용된 ‘통증과 출혈이 거의 없다’라는 표현이 곧바로 ‘통증과 출혈이 없다’ 또는 ‘전혀 없다’라는 의미로 의료서비스 소비자들에게 인식됨으로써 그들의 판단에 어떠한 영향을 미칠 것이라고 보기도 어렵다고 판단하여 이를 곧바로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였습니다. 즉, 이 사건 판례는 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’인지를 판단함에 있어서 표현방식 자체가 의료제공 제공에서 불가피한 것인지, 광고의 제작 배포가 이루어진 경위, 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 광고를 받아들이는 인상을 기준 등을 종합적으로 판단하여야 한다는 것으로 의료광고 행위를 함에 있어서 병원이 주의해야할 점을 보여주고 있습니다. 

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]홍보 담당 직원을 고용하여 성과에 따른 보상을 지급하는 행위– 의료법 제27조 제3항, 유인·알선 행위에 해당할까? 의료서비스는 개인의 건강을 넘어서 공중 보건과 사회 전체의 안녕에 기여하는 분야이기 때문에, 정부는 국민건강보험을 통해 의료의 질과 접근성을 높이고 모든 국민에게 보편적인 의료 환경을 제공하기 위해 다양한 정책과 지원을 고민하고 있다.규제의 측면에서도 의사, 간호사, 약사 등 의료 서비스 제공자에게 특정 자격증과 라이선스를 요구하고, 환자의 동의, 개인정보 보호, 의료 사고에 대한 책임 등 의료 윤리와 관련된 법적 규제 또한 매우 엄격한 편이다.특히 병원을 운영하는 과정에서는 일반적인 재화나 용역을 거래할 때에 비해서 고려해야 할 사항들이 아주 많은 편인데, 대표적으로 환자 소개·알선에 대한 대가를 지급할 수 없다는 의료법 제27조 제3항의 규제를 들 수 있다. (단, 외국인 환자 유치는 공식적으로 수수료가 허용된다.)일반적인 서비스의 영역에서 리퍼럴 수수료(Referral Fees), 파인더스 피(Finders Fee), 커미션 (Commission) 등으로 불리는 “소개비”가 의료의 영역에서는 절대적으로 금지되고 있는데, 속칭 “브로커 수수료”를 주고받다가 적발될 경우 형사처벌, 의사 면허정지 등 무거운 제재가 가해진다.홍보 담당 직원을 직접 고용하는 경우 (고정급)다만, 대법원은 “의료기관·의료인이 스스로 자신에게 환자를 유치하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 의료법 제27조 제3항의 환자의 '유인'이라 할 수 없고, 그 행위가 의료인이 아닌 직원을 통하여 이루어졌더라도 환자의 '소개·알선' 또는 그 '사주'에 해당하지 아니한다.” 라고 판시한 바 있고(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결). 이 대법원 판례는 다양한 사건에 인용되며 아직까지 유효하게 유지되고 있다.즉, 고정 월급을 받는 직원이 일종의 “영업직”으로 위촉되어 적극적인 환자 유치 행위를 하더라도 이는 의료법 제27조 제3항이 금지하는 환자유인·알선 행위라 할 수 없고, 이 직원을 고용한 원장은 처벌의 대상이 되지 않는다. 4대보험에 가입하지 않은 프리랜서의 경우도 크게 다르지 않다.관련하여, 우리 로펌에서 수행하는 형사 사건 및 세무 조사 사례(최근에는 세무 조사 과정에서 환자 유인알선 여부를 조사하기도 한다) 중에서도 정식으로 고용된 직원의 영업행위가 문제되는 사안들이 종종 있는데, 조사 과정에서 “해당 영업 직원이 고정급을 받고 있음”을 소명함으로써 무혐의를 받아내는 사례가 집적되고 있다.다만, 급여가 극단적으로 고액으로 책정되어 있어서 합리성을 결여할 수준이라면, 수사기관 등에서도 그 진위여부를 의심할 수밖에 없으니 고정급이라고 해서 모두 괜찮은 것은 아니다.홍보 담당 직원을 직접 고용하는 경우 (인센티브 계약)그렇다면 환자 유치 실적에 따라 인센티브 계약을 체결하는 것은 어떨까. 이와 관련해서는 고려할 것들이 아주 많아서 된다 안된다 섣불리 결론을 내리기는 어렵다.예를 들어서, 서울고등법원 2015나3091 판결은, “의료광고는 그 성질상 기본적으로 환자를 유인하는 성격을 지닌다. 그런데 이를 의료법 제27조 제3항에서 금지하는 환자유인행위에 해당한다고 하면, 이는 의료인의 직업수행의 자유 및 표현의 자유는 물론이고 의료소비자의 알권리를 지나치게 제약하고, 나아가 새로운 의료인이 의료시장에 진입하는 것을 제한함으로써 의료인 사이의 경쟁을 통한 건전한 발전을 저해할 우려가 적지 아니하므로,.. (중략) 광고행위가 의료인의 직원 또는 의료인의 부탁을 받은 제3자를 통하여 행하여졌다고 하더라도 이를 환자의 소개·알선 또는 그 사주에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.”라고 판시하면서 특정 직원의 온라인 광고를 통한 환자 유치 실적에 따라 인센티브를 지급하는 방식이 적법하다고 판단하였다. 실무적으로도 광고 매체를 활용한 온·오프라인 광고를 수행한 직원, 외주 업체 등과의 계약은 성과에 연동한 수수료를 책정하더라도 그 정당성을 인정받는 사례가 많은 듯 하다.반면에 부산지방법원 2019가합49706 판결에서는, 법원은 “의료법 제27조 제3항은 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품 수수 등의 비리가 발생하는 것을 방지하고 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지하여 국민의 건강을 보호·증진하기 위한 것으로서 강행규정에 해당하므로, 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다. 이 사건 환자관리계약은 원고가 환자를 소개·알선하면 그 매출액의 40%를 성과급으로 지급하겠다는 내용의 약정으로서, 영리를 목적으로 금품을 제공하고 환자를 의료기관에 소개․알선하는 행위 및 이를 사주하는 행위에 해당되므로, 강행규정인 의료법 제27조 제3항에 위반되어 무효라고 판단된다.” 라면서 영업직원이 환자 유치 실적에 따른 인센티브를 받기로 한 약정은 무효라고 판단하였다.주류의 하급심 판례는 고용된 직원, 고용되지 않은 프리랜서, 외주 업체를 불문하고 “순수하게 환자 소개의 대가로 지급되는 수수료”는 영리를 목적으로 한 금품 수수, 즉 브로커 수수료라고 판단하고 형사 처벌 대상으로 하는 경향이 있다. 즉, 고용된 직원이라고 해서 모든 인센티브가 허용되는 것은 아니다.소개한 위 두 가지 사례를 보면, 첫 번째 사례는 온라인 광고의 성과에 따른 인센티브를 지급한 사안이고, 두 번째 사례는 환자를 유치(소개)한 실적에 따라 직접적인 대가를 지급한 사안으로서, 사실관계에 소정의 차이가 있음을 알 수 있다. 다만, 단순히 광고인지 아닌지에 따라 계약의 유·무효 여부가 달라졌다고 보기는 어렵다. 오프라인의 영역에서도 홍보활동이 있을 수 있고, 이 또한 넓은 의미의 광고 계약에 포함된다고 볼 수 있기에, 어디까지가 광고·홍보이고, 어디서부터가 환자 소개 활동인지 구분하기 모호한 지점도 분명 존재한다.실무의 다양한 사례 중에는 직원으로 하여금 오프라인의 영역에서 홍보활동을 하도록 하고 실적에 따른 인센티브를 지급한 대표원장에게 무혐의를 받은 사례도 있고, 광고를 가장한 환자 유치 활동과 관련하여 법리적 주장이 받아들여지지 않은 사례도 분명 존재한다.맺음말 온라인 또는 오프라인 홍보 담당 직원을 고용하여 그 실적에 따른 인센티브를 지급하는 형태는 과거부터 널리 이용되어 오던 방식이지만, 항상 법률적 분쟁의 대상이 될 위험에 노출되어 있다. 아주 사소한 차이에 따라 계약의 유효 여부, 의료법 위반 여부, 처벌 여부 등이 완연하게 달라질 수 있음을 유념해야 한다.예를 들어서, 작년에 필자가 소속된 로펌에서는 비슷한 방식으로 홍보 비용을 지출한 두 병원의 사건을 동시에 담당한 적이 있었는데, 직원의 고용 방식 및 세부적인 계약 내용에 따라 수사 결과가 완전하게 달라졌다. 한 쪽은 공소가 제기되어 재판을 받고 있고, 한 쪽은 종국적으로 무혐의 결정을 받았다.병원을 운영하는 입장이라면 판례와 보건복지부 유권해석, 그리고 다양한 수사 사례 등을 미리 숙지하여 합법적인 방식으로 홍보비를 구성할 필요가 있다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]혼합진료 금지 정책에 대해 알아보자 – 비급여진료는 나쁜 것일까?보건복지부가 지난 2024년 2월 4일에 발표한 “제2차 국민건강보험 종합계획”은 의료서비스의 적정 공급과 정당한 보상을 위한 건강보험 지불제도 개혁, 의료 격차 해소를 위한 의료서비스 지원체계 개선, 국민과 국가가 부담할 수 있는 범위 내에서 보험재정의 효율적 관리 등 중장기 정책 방향을 제시하고 있다.그런데 이 발표에서 눈에 띄는 부분이 있다. 바로 “도수치료, 백내장 수술 등 비중증 과잉이 우려되는 비급여 진료는 혼합진료를 금지하고, 재평가를 통한 퇴출 기전도 마련하겠다.”는 것이다. 의대 정원의 증원이라는 자극적인 이슈에 가려 많은 관심을 받지는 못하고 있지만, 이 혼합진료 금지는 개원가에 단기간 내 더 극적인 영향을 끼칠 수 있는 이슈이므로 한 번 그 내용을 짚어보고 이해할 필요가 있다.혼합진료의 의미와 규제의 정당성에 대하여혼합진료금지는 비급여와 급여 진료를 동시에 받는 것을 제한하는 정책을 말한다. 이해하기 쉽도록 예시를 들자면, 환자가 정형외과에서 근육이나 관절 통증과 관련한 치료를 받을 때 급여항목인 물리치료만으로 충분하다고 판단되면 비급여항목인 도수치료를 금지하겠다는 것이다.그 이유는 불필요한 의료 이용을 줄이고, 보험재정을 효율적으로 관리하기 위해서라고 한다. 그렇다고 해서 당장에 혼합진료를 전면적으로 금지하겠다는 의미는 아니고, 필수적인 비급여 진료에 대해서는 제한하지 않을 예정이라고 한다. 의료적 필요도를 넘어서 과잉으로 이루어지는 진료에 대해서만 선별적으로 제한하되, 구체적인 혼합진료 금지 항목은 추후 논의를 통해 정할 계획이라고 한다. (보건복지부의 정책 발표 후 일문일답 참조)그런데 혼합진료가 국민건강보험 재정에 어떤 악영향을 미친다는 것일까? 비급여진료비의 재원은 국민건강보험과는 아무런 관련이 없고, 환자가 개인적으로 진료비를 부담하거나 또는 사기업인 보험회사의 보장 항목에 불과한데 말이다. 궁금하여 각종 논문 및 발표 자료를 찾아보니, 비급여진료에 대한 통제 논의는 과거부터 꾸준히 이어져 왔음을 확인할 수 있었다. 비급여진료를 국가 재정 악화와 연관 짓는 논거는 주로 아래와 같이 요약해볼 수 있었다.비급여 진료의 확대는 의료 이용 패턴을 변화시켜 필수적이지 않은 의료 서비스의 이용을 증가시킬 수 있으며, 이는 전반적인 의료비 상승 및 건강보험 급여 항목에 대한 지출 증가로 이어질 수 있음비급여 진료의 증가는 의료 서비스 제공자들이 급여 항목보다 비급여 항목에 더 집중하게 만들 수 있으며, 이는 급여 진료의 질을 저하시키거나 의료 자원의 분배에 영향을 줄 수 있음비급여 진료비의 증가는 실손보험료 상승으로 이어질 수 있으며, 이는 다시 사회적으로 의료비 부담 증가로 연결됨하지만 연구자료들을 아무리 자세히 읽어봐도, 비급여진료의 확대가 “전체 의료 서비스 이용의 증가” 또는 “급여 항목에 대한 지출 증가”로 이어지는 비중이 얼마나 될지 유의미한 수치를 통해 명쾌하게 설명하는 자료는 없었으며, 비급여진료비가 국민건강재정을 악화시킨다는 직접적인 인과관계 또는 논리적 연결고리는 끝내 찾지 못했다. 오히려 의료계가 지적하는 바와 같이, 혼합진료 금지로 인해 가장 큰 이익을 보는 자는 환자가 아니라 사기업인 보험회사가 아닐까 한다. 도수치료, 백내장 다초점렌즈 등과 관련한 비급여진료비 지출은 민간보험사들이 가장 가려워하는 부분인데, 혼잡진료금지 정책은 그 가려운 부분은 긁어주는 정책이 아닐까.실제로 혼합진료 금지를 지지하는 연구자들은 “건강보험과 실손보험간 갈등을 촉발하므로(?) 독일 등 다른 국가처럼 정부가 실손보험이 보장하는 비급여 항목을 통제해야 한다.” 등의 결론에 도달하고 있었다.비급여진료와 관련한 사례꼭 혼합금지와 관련한 것은 아니지만, 비급여진료와 관련하여 많은 생각을 하게 만들었던 사례가 있어 소개하고자 한다.작년, 모 공중파 방송의 시사프로그램에서 의료기관의 비급여진료(주로 미용시술)에 대해 비판하는 시각의 프로그램이 방영된 사실이 있는데, 우리 로펌의 거래처인 모 의료기관이 타깃 중 하나였다. 그곳은 내과, 정형외과, 소아과, 피부과 등 진료를 하는 곳이었는데, 동네 의원에서 피부과 진료를 하는 것이 잘못되었고 부당하다는 뉘앙스의 방송이 이루어졌고, 전문의가 없다는 등 사실과 다른 내용도 방송에 포함되어 있었다. 이에 우리 로펌에서는 방송사에 담당 PD에게 이의를 제기하는 한 편, 즉시 언론중재위원회에 반론보도를 청구하였다. 반론보도를 구하는 내용은 단순했다. “방송에서 말하고자 한 의도와 달리 우리 병원은 내과 전문의를 보유하고 있고, 피부과 비급여진료 후 실손보험을 청구하지 않는다” 라는 심플한 내용이었다. 아니면 적어도 병원을 특정할 수 있는 사진을 모자이크 처리하여 피해를 줄여달라고 했다.그런데 이 PD는 자신의 가치판단에 대해 상당히 확신에 차있었다. 자신이 생각하기에는 동네 의원에서 미용시술을 해야 할 이유가 없으며, 그것이 이상하기 때문에 이상하다고 지적한 것뿐 잘못한 것이 하나도 없다는 것이었다. 이런 나쁜 병원들 때문에 필수의료를 기피하고 실손보험의 손해율이 높아진다는 그 논리를 내세웠다. 하지만 의뢰인 병원은 정당하게 설립하여 신고한 범위 내에서 진료를 하고 있었고, 소아과, 정형외과, 피부과 진료는 명확하게 분리해서 이루어졌다. 보험 청구와 관련해서도 위법 요소가 전혀 없었다. 언론중재위원회의 위원들 또한 이례적으로 병원 측 손을 들어주며, “병원에서 틀린 말 하는 것 하나도 없고 법률적으로 잘못한 것이 하나도 없는데, 그 부분을 반론해 달라는 것은 정당하다” 라면서 조정 권고를 해주었다. 하지만 방송사 측에서는 절대 조정을 할 수 없다고 나섰다. 피부과 레이저 시술은 강남에서만 해야 한다는 등의 이상한 논리를 펼치며 결국 조정안을 거부, 그 자리에 있는 모두를 허탈하게 만들었다.이 사례의 시사점소아과를 생각해 보자. 신도시에서는 소아과 진료를 받기 위해서는 아침부터 오픈런을 해서 한 시간씩 줄을 서야 할 정도로 환자가 많다. 그럼에도 불구하고 내과 등에 비해 상대적으로 낮은 수가, 잦은 의료소송으로 인해 항상 운영에 어려움을 겪고 있으며, 실제 5년 동안 600개 이상의 의원이 폐업을 했다고 한다. 이탈한 의사들은 대부분 진료과목을 변경하여 내과, 통증의학과, 피부과 등 진료를 하고 있다.소아과 전문의가 전문과목을 유지하면서 지속적으로 병원을 운영하기 위해서는 아동발달치료 등 비급여항목을 늘리거나, 도수치료센터, 피부과 등 비급여로 구성된 별도 진료과목을 늘리는 수밖에 없다. 이런 소아과의 현실은 헌법재판소가 요양기관 당연지정제를 합헌이라 결정할 때 제시했던 논거와 궤를 같이한다. 당시 헌법재판소는 “비급여진료비를 통해 이익을 추구할 수 있으므로 당연지정제를 통한 수가의 통제가 어느 정도 정당화된다.” 는 논리를 펼쳤다. 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 결정문살피건대, 요양급여비용의 산정제도가 의료행위의 질과 설비투자의 정도를 상당한 부분 반영하고 있고 의료보험법과 국민건강보험법은 의료행위를 비급여대상으로 제공할 수 있는 가능성을 인정하고 있는 바, 현재의 의료보험수가제도에 미흡한 점이 있다 하더라도, 요양기관 강제지정제도 하에서도 의료인이 의료행위를 통하여 개인의 직업관을 실현하고 인격을 발현할 수 있는 여지를 어느 정도 가지고 있다고 할 것이다. (헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 전원재판부 [구 의료보험법 제32조 제1항 등 위헌소원 (동조 제4항 및 제5항)])위 PD의 시각이 국민 모두의 시각을 대변하는 것은 아니겠지만, 적어도 이 사람은 비급여과목을 늘리는 소아과 원장의 선택이 잘못되었다고 확신하고 있었다. 우리나라의 의료제도와 비급여진료의 필요성 등에 대한 깊은 이해와 통찰 없이, 자신의 가치판단이 무조건 옳다고 믿는 것이다. 이런 사람들이 지속적으로 여론을 주도하고, 정부의 정책에 입김을 불어넣으면, 앞으로 비급여진료비 통제를 넘어서 비급여진료 자체에 대한 통제를 받는 시대가 도래할지도 모르겠다.맺음말혼합진료 금지는 세부 운용 기준을 어떻게 마련하느냐에 따라서 개원가에 극적인 영향을 끼칠 수도 있는 정책이다. 의사와 환자의 선택권을 상당히 제한할 수도 있고, 비급여진료 자체에 대한 규제에 박차를 가하게 될 수도 있다. 보건복지부에서 발표한 바와 같이, 의료 남용을 줄이고자 하는 차원에서 필요·최소한의 제한이 이루어질 수 있도록 의료계에서 지속적인 관심을 가질 필요가 있다.

[메디칼타임즈=신일섭 변호사(진솔) ]주위에서 ‘도수치료’에 대한 의료광고 문구를 인터넷이나 동네 병·의원에서 자주 볼 수 있다. 2023년도 상반기 실손보험에서 비급여 항목 중 가장 많이 진료한 항목도 도수치료 항목으로 그 비용은 6천500억 원이었다. 의료법 등 관련 법령에서 ‘도수(徒手)치료’의 정의는 별도로 규정하고 있지 않으나, 보건복지부장관의 유권해석으로 ‘도수치료’는 ‘시술자의 손을 이용한 치료행위’로 규정하고 있다. 한편, 의료기기의 발달과 보급으로 도수치료에 수기 치료 외 의료기기인 정형용 교정장치가 활용되는데, 건강보험 관련 법령에 따르면 요양급여대상 또는 비급여대상으로 결정되지 아니한 새로운 행위 등에 대하여는 신의료기술평가 결과 안정성·유효성 등을 인정받은 이후 사용하여야 하며, 인정받지 않은 경우는 가입자 등에게 실시 후 그 비용을 부담시킬 수 없다고 규정하고 있다. 병·의원에서 신의료기술 평가를 받지 않은 정형용 교정장치를 도수치료에 활용하여 위법 여부가 논란이 된 바가 있었다. 위와 관련된 사례를 알아보겠다.A 원장은 2016년도까지 16개월간의 진료자료에 대하여 현지조사를 받았다. A 원장은 신의료기술평가 안정성·유효성이 검증되지 않은 정형용 교정장치인 Spine-MT를 수진자에게 시술(이하 ‘이 사건 행위’)하고 100,000원씩 별도 징수하였다. 보건복지부는 이 사건 행위로 비급여대상인 도수치료로 청구한 요양급여비용에 대하여 본인부담금 과다징수, 기타 처분 사유로 7천6백여만 원에 대해 건보공단에 환수 조치토록 하였다. 또한 그에 따른 요양기관의 업무정지 120일을 산정하였다. A 원장은 보건복지부장관이 처분한 국민건강보험공단이 환수 처분한 부당금액을 취소해달라고 행정소송을 제기하였다. 이 사례의 쟁점은 신의료기술평가를 받지 않아 안정성·유효성이 검증되지 않은 정형용 교정장치를 이용한 진료가 비급여대상인 도수치료에 해당하는지 여부이다.재판부는 이 사건 행위 처분 사유 판단에 있어 ▲행정처분 사유에 대한 증명 부족 ▲신뢰보호의 원칙에 위반된다고 판시했다. 첫째, 행정소송에서 사실의 증명은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도까지 필요로 하는데(대법원 2015.1.29.선고 2013다13146 판결 취지 참조), 복지부의 주장 및 제출 증거만으로는 이 사건 행위가 ‘시술자의 손을 이용한 치료행위’와 본질적 차이가 있는지 분명하지 않다. ① 이 사건 행위가 시술자의 손에 의하여 물리력을 가한다고 평가되어 법정비급여인 ‘도수치료’에 포섭될 수 있는지, 또는 시술자의 손을 이용한 치료행위‘에 경미하지 않은 변경을 가하였다고 해석되어 ‘신의료기술 평가 대상’으로 포섭되는지에 따라 평가되어야 한다. 처분사유가 적법하기 위하여는 이 사건 행위가 모두 후자에 해당한다는 고도의 개연성이 드러나야 한다.② Spine-MT의 작동을 통한 치료과정에서 의료인의 수기 치료로 평가할 수 있는 행위가 개입되어 있는지 여부에 관한 조사가 이루어지지 아니하였다. 즉 현지조사에서 이 사건 행위의 작동원리 등에 관하여 ‘본질적으로 시술자의 손을 이용한 치료행위’로 볼 수 있는지를 의학적, 전문적으로 평가하여 이 사건 행위를 추려내었다고 보기가 부족하다. 둘째, ‘정형용 교정장치를 이용한 도수치료가 비급여대상에 해당한다’는 취지인 행정청의 견해표명을 신뢰하여 신의료기술 등 평가절차를 거치지 아니한 채 이 사건의 행위를 한 것으로 볼 수 있다. 이 사건 처분은 위 견해표명을 신뢰한 A 원장의 이익을 심히 침해하는 것으로서 신뢰보호원칙을 위반하여 위법하다.① 보건복지부장관은 도수치료가 ‘치료자가 손을 이용해서 실시하는 행위’임을 전제하면서도 ‘장비사용 여부 등에 따라 목적과 방법이 달라진다고 할 수 없으므로 시술자의 판단에 따라 정형용 교정장치 장비를 활용하는 것은 가능하다’라는 견해를 표명하였다. ‘정형용 교정장치 장비 활용’의 의미가 분명하지 아니하므로 전체 치료 중 수기 치료의 비중 내지 치료부위가 어느 정도여야 도수치료로 인정할 수 있다는 것인지가 불명확하다.② 심사평가원은 질의회신에서 ‘장비를 이용하여 비급여목록에서 정하는 도수치료를 할 경우라 하더라도, 관련 비용은 의료기관에서 게시한 도수치료 비용으로 산정하여야 함’이라고 함으로써 마치 Spine-MT를 활용하여 비급여대상인 도수치료가 가능하다고 해석될 여지가 있는 견해를 밝히기도 하였어 요양급여 등에 대한 공적 견해표명으로 볼 수 있다.③ 위와 같은 행정청의 견해표명이 A 원장에 대하여 직접 이루어진 것은 아니나, 행정청의 견해표명 상대방이 반드시 처분의 상대방과 일치되어야 한다고 볼 수 없다. 정형용 교정장치 수입·제조업자, 요양기관 운영자, 치료대상자 등에 알려지는 것을 전제로 문서에 의해 이루어졌다고 평가할 수 있다. 이해관계인들에게 행정청의 처리기준, 절차 객관성, 투명성 및 형평성에 비추어 동일 기준으로 전파될 가능성이 큰 점으로 보아 신뢰보호의 원칙에서 말하는 공적인 견해표명에 해당된다. 재판부는 Spine-MT의 도수치료 원리 및 효과를 바탕으로 하고 있다고 보이고, 구체적 작동원리, 치료의 방법, 대상, 효과 등에 관한 자료가 징구 되지 않은 점 및 행정청의 견해표명 등을 종합적으로 고려하여 A 원장의 손을 들었다. 끝으로 의료기관은 환자 진료에 있어서 새로운 의료기기 적용 시 신의료기술평가 인정이 끝난 장비인지 반드시 검토가 필요하다. 실질적으로 신의료기술평가 대상 여부 판단 및 인정 절차는 전문적인 기술과 많은 시간이 필요로 하는데, 본 판례에서 주는 시사점은 새로운 의료기기나 기술 관련 행정청의 견해표명이 있었는지 또는 심평원의 청구심사 관련 질의회신 내용이 있었는지가 향후 법적 판단의 근거 중 하나가 될 수 있다는 점이다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]봉직의의 근로자 여부 판단 기준 - 대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675 판결봉직의가 계약한 범위 내에서 진료 업무를 수행하고, 정해진 기본급, 인센티브 등을 수령할 경우 그 의사는 근로기준법상 근로자에 해당하는 것으로 해석된다.봉직의는 1인1개소 원칙을 적용받지 않기에 여러 의료기관에서 파트타임으로 근무하기도 하고, 일반적인 회사원들과 다르게 네트계약을 체결하여 혜택을 받기도 하며, 또 자신의 진료 실적에 따른 인센티브를 책정받기도 하지만 그런 사유들로 인해 봉직의의 근로자성이 부인되진 않는다.대법원은, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑤ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑥ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 한다고 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 다만, 대법원 판례가 제시한 기준을 모두 충족할 필요는 없다. 조건을 모두 충족하지 못하더라도 택배기사, 보험설계사, 골프장 캐디, 프리랜서 개발자, 영업직 사원 등은 업무방식에 있어서 “종속적인 관계”를 인정받아 근로자로 판단받은 바 있다. 같은 맥락에서 봉직의 또한 위 판례가 제시한 일부 기준을 충족하지 못하지만, 근로자로 인정받기에 넉넉한 조건을 충족하고 있다고 볼 수 있다.문제가 되는 경우그런데 일반적인 회사에서도 경영진으로 분류되는 임원들은 근로자로 인정되지 않고 있다는 점을 기억해야 한다. 근로자는 사용자의 지휘와 감독 아래서 근로를 제공하고, 그 대가로 임금을 받는 사람을 의미하는데, 임원은 회사의 경영 결정에 참여하고, 회사를 대표하는 위치에 있기 때문에 근로기준법의 정의에 따른 근로자의 범위에 일반적으로 포함되지 않는다. 임원과 회사 간의 관계는 주로 임원 계약에 의해 규율된다. 이 계약은 임원의 임명, 임기, 업무 범위, 보수 등을 포함하며, 일반 근로계약과는 다른 특성을 가지고 있다. 그렇다면 병원은 어떠할까? 개설자는 따로 있으면서 사실상 병원 운영과 진료에 관한 전권을 부여받은 의사를 종종 마주할 수 있는데 이들은 단순한 급여를 받지 않고 병원 전체 매출의 N%를 인센티브로 약정하기도 한다. 앞서 살펴본 주식회사의 “임원”과 유사한 위치에 있는 것이다. 이런 계약관계는 의료법인이나 의료생협 등 개설자가 법인(또는 조합)일 경우에 더욱 흔하게 찾아볼 수 있다. 필자 또한 최근에 모 의료법인으로부터 유사한 내용의 근로계약서 검토를 의뢰받은 사실이 있는데, 대표원장의 기본급은 정해져 있지만 사실상 전권을 가지고 병원을 운영하며 의사들에 대한 인사권을 행사할 수 있고, 병원 매출이 일정 부분을 넘어서면 인센티브도 지급할 수 있다는 내용이었다. 사실상 “전문경영인” 으로서의 역할을 수행한다고 볼 수 있다. 이 의사는 나중에 근로자로서의 지위를 인정받을 수 있을까? (사례 #1)대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675 판결 이와 관련하여 최근 참고할 만한 대법원 판결이 선고되었다.  의사A는 의료생협과 진료업무를 이행하고 그 대가로 보수를 받는 내용의 위탁계약을 체결하였는데, 그 계약서에는 “A는 근로자가 아니므로 노동관계법과 관련한 부당한 청구를 하지 않는다”는 기재가 명백히 되어 있었다.A는 자신의 진료업무수행과 관련하여 대표자로부터 어떠한 지시나 감독을 받은 사실이 없으며, 대표자는 A가 진료업무를 적절히 수행하지 아니하는 경우에 위탁계약에 기한 권리(계약해지, 손해배상청구)만을 행사할 수 있을 뿐, A에 대한 징계를 할 수 있는 권한이 없었고, A는 다른 직원들과 달리 지문인식기를 통해 출퇴근시간을 기록하지 아니하였다. A는 매월 600만 원의 보수를 지급받도록 되어 있으나, 영업이익에 적자가 발생하여 보수를 지급하는 것이 현저히 어려울 경우 양측이 협의하여 보수를 조정하거나 지급기일을 연기할 수 있도록 정하고 있기도 했다.서울고등법원은 이런 사실관계에 주목하여서, 의사 A가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다(서울북부지방법원 2021. 8. 13. 선고 2020노2050 판결).하지만 대법원읜 판단은 달랐다. 대법원은 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다는 전제 하에(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등), 의사A는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단했다.그 근거로는,① 계약의 형식이 위탁진료계약이라고 하더라도 이 사건 계약 내용의 가장 중요한 부분은 A가 정해진 시간 동안 이 사건 의원에서 진료업무를 수행하고 병원은 A에게 그 대가를 고정적으로 지급한다는 점, ② 진료업무를 수행하였던 유일한 의사인 A는 주중 및 토요일 대부분을 병원에서 근무하면서 매월 진료업무 수행의 현황이나 실적을 대표자에게 보고하여야 했으므로, 대표자는 A의 근무시간 및 근무장소를 관리하고 A의 업무에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 봄이 타당하다는 점, ③ A는 병원이 제공하는 의료장비나 사무기기를 활용하여 진료업무를 수행하였고 병원으로부터는 환자 치료실적에 따른 급여의 변동 없이 매월 고정적으로 돈을 받았으므로, A가 지급받은 돈은 근로 자체의 대상적 성격으로 보는 것이 타당하다는 점, ④ A가 비록 진료업무 수행 과정에서 대표자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받지는 않은 것으로 보이나 이는 의사의 진료업무 특성에 따른 것이어서 A의 근로자성을 판단할 결정적인 기준이 될 수는 없다는 점을 들었다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2021도11675 판결).시사점그렇다면 봉직의가 근로자인지 아닌지가 왜 그렇게 중요한 것일까? 아마도 대부분의 의사들은 노동 관련 분쟁을 겪지 않기 때문에 직접적으로 와닿지 않을 수 있다.근로기준법의 보호를 받게 되면 근로 시간, 휴일, 휴가, 임금, 해고 등에 관한 규정의 적용을 받게 된다. 예를 들어 정해진 근로 시간을 초과하는 초과 근무에 대해 추가 임금을 청구할 권리가 생기며, 불법적인 해고에 대해 구제를 요청할 수 있다.만약 봉직의가 근로자로 인정받지 못하면, 근로기준법의 보호를 받지 못하게 되므로, 업무 중 발생한 사고에 대한 산재보험 적용을 받지 못하고, 업무 조건이나 급여에 대한 불리한 변경이 일방적으로 이루어지더라도 민사적 배상을 청구하는 외에는 별다른 조치를 취할 수 없다. 봉직의의 근로자성 인정 여부는 법률 관계와 권리, 보호 수준에 큰 차이를 가져올 수 있는 것이다.위 대법원 판례의 사실관계 또한 봉직의의 근로자성 인정 여부에 따라 의료생협 대표자의 형사처벌 여부가 결정되는 사안이었다는 점을 주목해야 한다. A가 근로자로 인정됨에 따라 A에게 급여를 지급하지 않은 대표자는 근로기준법 위반 형사처벌을 받게되었고, 이를 통해 A의 권리가 두텁게 보호될 수 있는 것이다.맺음말다만, 위 대법원 판결이 내린 결론이 모든 봉직의 계약관계에 동일하게 적용된다는 우를 범해서는 안된다. 위 사례는 봉직의가 비교적 낮은 수준의 일정 급여를 받기로 한 사례였을 뿐이고, 만약 높은 급여와 매출에 비례한 인센티브까지 약정된 사례였다면 다른 결론이 내려졌을 가능성이 있다.예를 들어서, (사례 #1)과 같이 특정한 의사가 “대표원장” 직함을 보유하면서 전권을 가지고 병원을 운영하며 의사들을 고용할 수 있고, 병원 매출의 일정 비율을 인센티브도 받게 되어 있는 계약을 체결하였다면, 그 의사를 근로자로 볼 수 있을지는 의문이다.따라서 근로자 여부가 문제되는 상황에 직면했다면, 위 대법원 판례가 제시한 여러 기준을 종합적으로 고려해보고 법률관계를 판단할 필요가 있다.

[메디칼타임즈=오승준 변호사(BHSN) ]병·의원 별관 확장을 고려할 때 참고할 만한 사례 (부산고등법원 2015누21568 판결)기존에 운영하던 병·의원에 공간 및 시설 확장이 필요할 경우, 보건복지부는 일정 요건하에서 (본원과　인적·물적 통합시스템으로 운영될 것, 본원으로부터 성인 남자 기준 도보로 이동한 시간이 5분 이내인 거리에 위치할 것) 지번이 다른 건물에 별관 개설을 허용하고 있다.그런데 주변을 보면, 이런 방식으로 가까운 거리에 확장한 별관 공간에서 개설자가 아닌 다른 의료인이 독립적으로 진료를 하고 사실상 2개의 의료기관이 같은 상호 하에 운영되는 사례를 종종 볼 수 있다. 즉, 실질적으로는 1명의 의료인이 2개의 의료기관의 개설과 운영에 직접 관여하고 있는 것이다.이를 방지하고자 보건복지부는 의료기관 개설 및 의료법인 설립 운영 편람 등에서 “본원과 인적·물적 통합시스템으로 운영될 것(환자진료, 인사·재무관리 등 의료기관 운영이 하나로 이루어질 것)”을 요건으로 내세우고 있지만, 공간 확장을 위한 인·허가 단계에서는 이런 내부적인 사정을 점검하기가 용이하지 않다.최근 들어 주로 치과 의료기관을 중심으로, 이런 별관의 확장이 사실상 1인1개소 원칙(의료법 제33조 제8항)을 잠탈하기 위해 악용되고 있다는 비판이 일기 시작했고, 이로 인해 각 지자체에서는 별관의 개설신고 과정에서 별관의 운영과 활용 계획을 구체적으로 소명해달라고 요청하는 등 과거에 비해 실질적 심사를 강화하는 움직임을 보이고 있다. 더불어, 이미 별관을 개설해 운영 중인 의료기관에 대한 민원 제기, 고발의 움직임도 다수 눈에 띄고 있어서 별관 개설 또는 운영 과정에서 신중한 검토와 고민이 필요한 상황이 되었다.참고할 만한 하급심 판례 이런 상황이 되자, 과거 별관 확장에 대한 신고 거부 처분을 다퉜던 하급심 판례(부산고등법원 2015누21568 판결)가 새삼 주목을 받고 있는데, 그 내용은 다음과 같다.이 사례의 A 치과원장은 본원의 위치에서 244m(도보로 4분 정도 소요) 떨어진 건물에 3개층 366.26m2(진료실 2실, 유니트체어 9개, 방사선실, 기공실, 접수 및 대기실 등) 규모를 확장하여 분원으로 운영하고자 개설 변경신고를 하였으나, 해당 지자체는 “분원에서 치과의원을 운영할 모든 시설(접수대 등)을 구비한 경우 본원과 인적·물적 통합 시스템으로 운영되어 환자진료 등 의료기관 운영이 하나로 이루어진다고 보기 어려우며, 의료인이 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설 및 운영하는 것을 금지한의료법 제33조 제8항에 저촉될 수 있어 상기 형태로 확장이 불가함” 이라고 답변하였다. 그리고 “의료시설을 확장하여 본원과 분원으로 운영하기 위해서는 환자 진료 등 의료기관 운영이 하나의 의료기관으로 운영될 수 있도록 의료시설 확장신고를 보완해 달라”는 취지의 보완요청을 하였다. 하지만 이런 요구가 부당하다고 느낀 A원장은 보완신고를 거부하였고, 결국 신고 수리가 거부되어 행정소송까지 다투게 되었다.A치과의원 측의 주장은 이랬다. 의원급 의료기관의 개설 · 변경은 단순 신고사항이므로, 신고를 받은 행정관청으로서는 형식적 심사권한만 있을 뿐 신고내용이 법령에 위반된다는 등의 실체적 사유를 들어 수리를 거부할 수 없음에도 지자체가 월권을 행사하였다는 것이고, 또 지자체의 우려와 달리 A치과의원 본관과 별관은 1인1개소 원칙에 반하지 않는 동일 의료기관으로 보아야 한다는 것이다.일견 일리가 있는 주장이다. 행정법상 신고는 법률이 정하는 요건을 갖추면 행정청이 반사적으로 수리해야 하는데, 본원과 인적·물적 통합 시스템으로 운영된다는 사실을 어떻게 소명해야 할지 기준이 명확하지 않은바, 이런 상황에서는 행정청의 자의적인 판단이 개입될 여지가 많기 때문이다. 결국 행정청에서 “본원과 인적·물적 통합 시스템으로 운영된다는 사실을 증명해 보라” 라고 막연하게 신고 수리를 거부하기 시작하면 민원인 입장에서는 어떻게 대응해야 할지 막막해질 수밖에 없다.하지만 법원은 이런 A의 주장을 전혀 받아들이지 않으면서, 행정청(지자체)의 심사 권한을 폭넓게 인정하였다. 의료법 및 동법 시행규칙에서 의료기관 개설신고사항의 변경신고서에 의료기관 개설자의 변경 사항, 의료기관 진료과목의 변동 사항, 진료과목 증감이나 입원실 등 주요시설의 변경에 따른 시설 변동 내용, 의료기관의명칭 변경 사항, 의료기관의 의료인의 수 등 변경사항을 확인할 수 있는 서류를 첨부하도록 규정하고 있는데, 이런 서류를 첨부하도록 한 것은, 행정청이 개설을 신고하는 의료기관에 대하여도 그 의료기관 이 의료법이 금지하는 개설금지사항을 위반하였는지 여부를 확인 · 심사하도록 하기 위한 것으로 보인다는 것이다.아울러, A치과의원이 본원과 인적·물적 통합 시스템으로 운영되지 않는다는 사실 판단에 관해 다음과 같이 몇 가지 근거를 제시하였다. ① 둘 이상의 의료기관에 해당하는지 여부는 의료인의 직접 의료행위 수행뿐만 아니라 운영 상황도 포함하여 심사 · 판단하여야 하고, 두 개의 장소에서 의료기관을 운영하는 경우에 이를 하나의 의료기관으로 볼 것인지 여부는 엄격하게 해석하여야 한다. ② 지번 등이 다른 장소에 의료시설의 확장이 허용되는 것은 환자뿐만 아니라 의료인이 떨어져 있는 두 곳의 의료장소를 편리하게 이동 가능한 경우에 가능하다고 할 것인데, 오히려 원고들은 환자들의 불편을 이유로 환자와 그 환자를 치료하는 의료인의 이동을 전제로 하지 아니하고, 각 장소에서 모든 의료행위가 가능하도록 각각 의료시설을 구비한 후 이동 없이 한 장소에서 모든 의료행위를 할 수 있도록 예정하고 있어 예외적으로 지번이 다른 장소에 의료시설의 설치를 허용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. ③ 본원과 분원에 근무하는 전체 의료진으로 하여금 순환근무를 하도록 하고, 본원과 분원의 환자진료 및 재무 등을 하나의 서버를 통해 관리하는 등으로 통합하여 운영하고 동일한 명칭을 사용한다고 하더라도, 이는 인사 및 재무관리만 통합한 것일 뿐 하나의 의료기관으로 볼 수 있는 인적 · 물적 통합시스템을 갖춘 것이라고 볼 수 없다.결국, 위 판례의 논리에 따르면, 의료기관의 별관에서는 1명의 환자에 대한 모든 의료행위를 할 수는 없어야 하며, 본관에 부족한 입원실을 마련한다는 등 보다 구체적인 목적이 있어야 한다는 해석으로 귀결될 수 있다. 단순히 환자가 많아져서 확충이 필요다는 논리는 통하지 않는다는 것이다.“별도의 접수 공간이 마련되어 있는지” 또한 중요한 기준으로 작용할 수 있는데, 실제로 위 판례에서는 별관에 접수·대기실까지 모두 갖추고 동업관계에 있는 원고들이 각자 이 사건 본원과 분원에 근무하면서 환자들을 치료하고자 하는 것을 상당히 부정적인 요소로 언급하였다.이런 엄격한 기준으로 본다면, 현재 운영중인 수많은 별관 의료기관들이 모두 불법이라는 당혹스러운 결론에 도달하게 된다.시사점 위 부산고등법원 2015누21568 판결이 절대적으로 옳다고 볼 수는 없지만, 앞으로 많은 사건에서 참고 판결로 인용될 것이 분명하다. 또한 의료법이 중시하는 1인1개소의 원칙을 존중한다는 의미에서 충분히 일리가 있는 판결이기도 하다.그렇다면 적어도 지금 별관을 확장하고자 하는 의료인들은 이 판결의 취지를 이해하고, 이에 어긋나지 않는 선에서 별관 활용 계획을 마련할 필요가 있겠다.